劳务派遣用工退出机制实务指引 ——退回与解除的界分、法律后果与用工单位合规路径

一、退回与解除的二元结构

《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务；劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，按月支付报酬。据此，被派遣劳动者的劳动关系存在于其与劳务派遣单位之间，用工单位仅是接受以劳务派遣形式用工的实际用工方。用工单位将劳动者退回，终结的只是用工关系，并不当然消灭劳动关系。

由此形成第一条规则：退回不等于解除。解除或者终止劳动合同的权利专属于劳务派遣单位，用工单位不享有对劳动者劳动合同的解除权。劳务派遣单位接收被退回人员后，仍须另行审查是否具备《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的解除条件，或者《劳务派遣暂行规定》第十五条、第十六条规定的解除、终止事由；仅以劳动者已被退回为由径行解除的，构成违法解除，依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条转致适用《劳动合同法》第四十八条。

退出通道有三：用工单位依法退回后由劳务派遣单位另行决定解除；被派遣劳动者依《劳动合同法》第三十六条、第三十八条单方解除；劳务派遣单位因破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营致劳动合同终止。

二、用工单位退回的法定情形与禁止情形

（一）过失性退回

《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”即劳动者有第三十九条所列六项过失情形，或者有第四十条第一项、第二项情形（医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排的工作、不能胜任工作经培训或者调岗仍不能胜任工作）的，用工单位可以退回。

此类退回无需提前三十日通知，劳务派遣单位据此解除亦无需支付经济补偿，但举证责任在用工单位，须形成“事实—制度—证据”闭环：违纪事实有原始记录支撑；所依据的规章制度经民主程序制定并已公示或者告知；该规章制度已作为劳务派遣协议附件并由劳务派遣单位在劳动合同中援引。

（二）非过失性退回

《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款列举三项法定退回情形：“（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。”该款采列举而非概括方式，用工单位不得以“业务下滑”“压缩成本”“考核末位”等非法定事由任意退回；昆明市中级人民法院（2023）云01民终XXXXX号即认定，以“业务下滑”为由退工，而劳务派遣单位未再安排工作、未提供劳动条件并单方停缴社会保险的，构成违法解除。

另需注意该规定第二十七条：以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按本规定处理，名为外包、实为派遣者无法借此规避退回限制。

（三）禁止退回情形

《劳动合同法》第四十二条规定六项用人单位不得依第四十条、第四十一条解除劳动合同的情形，包括未做离岗前职业健康检查的接触职业病危害作业劳动者及诊断、医学观察期间的疑似职业病病人；患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力；在规定的医疗期内；女职工在孕期、产期、哺乳期；连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年；法律、行政法规规定的其他情形。

《劳务派遣暂行规定》第十三条进一步规定，有第四十二条情形的，派遣期限届满前用工单位不得依据第十二条第一款第一项将其退回；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。据此，禁止性限制仅指向第十二条第一款第一项所对应的用工单位自身经营情形，且以派遣期限届满为分界，对过失性退回与协议期满终止的退回并不适用。

（四）退回后的法律后果

《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定：“被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”云南省人力资源和社会保障厅《关于调整最低工资标准的通知（2026）》确定，一类地区月最低工资标准为2270元，二类地区为2120元，三类地区为1970元。派遣协议中应将该项报酬的结算方式、承担主体以及劳务派遣单位的重新派遣义务一并明确。

重新派遣依该规定第十五条处理：重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件而劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；降低条件而劳动者不同意的，不得解除，但劳动者自己提出解除的除外。依该条及第十六条解除或者终止劳动合同的，应当依第十七条支付经济补偿。

三、被派遣劳动者的单方解除

《劳务派遣暂行规定》第十四条规定，被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位可以解除劳动合同，试用期内提前三日通知即可解除；劳务派遣单位应当将解除情况及时告知用工单位。该条的意义在于解除的意思表示对象是劳务派遣单位而非用工单位，用工单位不能代其受理或者确认解除。

即时解除依《劳动合同法》第三十八条处理。该条第一款列举未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费、规章制度违法损害劳动者权益等情形；第二款规定以暴力、威胁等手段强迫劳动或者违章指挥、强令冒险作业危及人身安全的，可以立即解除且不需事先告知。就派遣用工而言，用工单位未提供劳动保护或者劳动条件、未按同工同酬原则确定并支付劳动报酬的，同样可能触发即时解除权。

行使后果分三个层次：解除意思表示应向劳务派遣单位作出，仅向用工单位提出的，一般不发生解除效力；依第三十八条解除的，由劳务派遣单位依第四十六条第一项支付经济补偿；用工单位对此存在过错的，依《劳动合同法》第九十二条第二款、《劳动合同法实施条例》第三十五条承担连带赔偿责任。

四、违法退回与违法解除的法律责任

（一）行政责任

《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。”《劳务派遣暂行规定》第二十条、第二十四条分别将劳务派遣单位违法解除、用工单位违法退回转致适用该条；《劳动合同法实施条例》第三十五条另设定每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的罚款标准。两者并存时，应按法律优于行政法规的位阶规则处理。

（二）民事赔偿责任

劳务派遣单位违法解除或者终止劳动合同的，依《劳务派遣暂行规定》第二十一条按《劳动合同法》第四十八条、第八十七条执行，即劳动者可以要求继续履行劳动合同，或者要求按经济补偿标准的二倍支付赔偿金；《劳动合同法实施条例》第三十二条亦作相同转致。

用工单位违法退回被派遣劳动者，致劳动者被违法解除劳动合同并受到损害的，依《劳动合同法》第九十二条第二款、《劳动合同法实施条例》第三十五条与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。该责任为法定连带，其成立不以派遣协议是否约定、如何分担为前提；协议中的免责或者分担条款仅具内部追偿意义，不能对抗劳动者的赔偿请求。

（三）云南裁判要旨梳理

昆明市中级人民法院（2023）云01民终XXXX1号（同批另有XXXX9号、XXXX0号）认为，用工单位以“业务下滑”为由退工，劳务派遣单位此后未再安排工作、未提供劳动条件，并以劳动合同已解除为由单方停缴社会保险，属于违法解除；就未休年休假工资，因用工单位无正当理由退工致劳动者权益受损，判令二者连带赔偿。

该院（2024）云01民终XXX5号、XXX7号、XXX0号、XXX2号进一步认为，用工单位因劳动者拒绝签订《知情同意书》《承诺书》《劳务协议》等损害其权益的文件即要求办理离职手续，不符合《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的退工情形，构成违规退工；劳务派遣单位未重新安排派遣用工单位而直接解除劳动合同，构成违法解除，二者依《劳动合同法》第九十二条承担连带责任。

云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅联合发布的2026年度劳动人事争议典型案例之八认为，用工单位安排劳动者先后与不同劳务派遣单位订立劳动合同而工作场所、工作岗位均未变化，其后以未签订《知情同意书》等文件为由要求办理离职手续，属违规退工；劳务派遣单位未重新安排派遣用工单位即解除劳动合同，构成违法解除，二者连带赔偿，劳动者工作年限连续计算。

红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2023）云25民终XXXX号认为，用工单位退工不当致劳动者被违法解除劳动合同的，应就违法解除赔偿金与用人单位承担连带责任；该案用工单位为行政机关，法院判令其与劳务派遣单位连带支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及违法解除赔偿金。

（四）外地权威案例参照

北京市朝阳区人民法院、重庆市第四中级人民法院发布的劳动争议典型案例均认为，用工单位以经营困难为由退回劳动者而未举证、且不符合法定退回情形的，构成违法退回，劳务派遣单位未核实退回原因即解除劳动合同的构成违法解除，二者连带赔偿；吉林省高级人民法院与吉林省人力资源和社会保障厅联合发布的典型案例之四，即（2024）吉01民终XXXX号案件，进一步确认用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第十三条退回患职业病劳动者的，依该规定第二十四条与《劳动合同法》第九十二条第二款承担连带责任。

（五）地域口径差异与跨省派遣

前述上海会议纪要第六条将《劳务派遣暂行规定》第十二条理解为提示性条款，除该条三项情形外，另认可《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形、派遣期限届满、派遣协议解除、用工单位不履行义务而劳务派遣单位主动撤回劳动者等情形可以退回；其第八条并规定，劳动者被退回依据不足且劳务派遣单位未在合理期限内（一般为一个月）重新派遣的，劳动者可以参照《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同并主张经济补偿。云南裁判则采严格列举与法定连带的立场，京津冀、长三角等地出台的劳务派遣合规用工指引亦对退回情形作出地方性安排，跨省级区域的派遣宜按用工单位所在地口径把握。

五、《劳动争议司法解释（二）》施行后的规则变化

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）自2025年9月1日起施行。该解释未直接规范退回行为，但若干条文直接影响派遣用工的退出成本与路径选择。

其一，第十条第三项规定，劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体但继续对劳动者进行劳动管理的，合同期限届满应认定为“连续订立二次固定期限劳动合同”。在派遣场合，用工单位安排劳动者更换劳务派遣单位而岗位不变的，极易被认定为规避订立无固定期限劳动合同义务，前述云南2026年度典型案例之八即与此相关。

其二，第十六条列举了可以认定为《劳动合同法》第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”的情形，包括合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不应续订，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，用人单位被宣告破产、解散，劳动者已与其他用人单位建立劳动关系且影响完成本单位工作任务等。

其三，第十八条规定，用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求支付自违法解除、终止决定作出之日至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准支付，双方均有过错的各自承担相应责任。该条把违法退回、违法解除的赔偿范围从赔偿金扩展至继续履行前的工资，评估退出方案风险时应纳入测算。

其四，第十九条明确，用人单位与劳动者约定或者劳动者承诺无需缴纳社会保险费的，该约定或者承诺无效；用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者依《劳动合同法》第三十八条第三项解除劳动合同并请求支付经济补偿的，应予支持。派遣单位与用工单位均负有社保缴纳的法定义务，以“自愿放弃社保”降低成本的安排构成即时解除风险。

其五，第二十一条同时废止《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款，此前依赖该款的裁判说理需重新核定现行规则。

与司法解释同步推进的还有监管规则的细化。人力资源和社会保障部办公厅2025年2月印发的《劳务派遣单位信用等级评价指南》（人社厅发〔2025〕6号），将以承揽外包等名义实际按劳务派遣方式派遣劳动者、向安全生产责任较重或高危岗位派遣劳动者列为C级情形，将向专职消防员、矿山井下、非煤矿山项目部等禁止使用劳务派遣的岗位派遣劳动者列为D级情形，用工单位选择派遣单位时，宜将信用等级评价结果纳入准入审查。

六、用工单位合规流程建议

第一，前置审查。核验劳务派遣单位是否持有有效的《劳务派遣经营许可证》并查询其信用等级评价结果；核对派遣岗位是否属于临时性、辅助性或者替代性岗位，辅助性岗位是否经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定并已公示；核算被派遣劳动者数量是否超过用工总量的百分之十，不得向禁止使用劳务派遣的岗位派遣用工。

第二，协议设计。将退回情形清单化并逐项对应法定依据；约定书面通知与送达程序；明确无工作期间报酬、经济补偿、赔偿金的结算与分担；就违法退回、违法解除的损失分担与追偿作出安排；将规章制度列为派遣协议附件并由劳务派遣单位在劳动合同中援引。

第三，退回前筛查。逐项排除《劳动合同法》第四十二条情形，尤其注意职业病与工伤致残、医疗期以及“三期”女职工；不得以业务下滑、拒绝签署某项文件、考核末位、拒绝调岗等非法定事由退工。

第四，证据闭环。留存违纪事实原始记录、规章制度的民主程序与公示证据、告知与申辩记录以及送达回证；涉及《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条情形的，另行履行协商变更或者裁减程序并留存书面材料。

第五，程序执行与后续跟踪。出具书面退回通知，载明依据条款与具体事实，送达劳务派遣单位并抄送劳动者本人；办理工作交接、工资结算、社保关系处理与工伤衔接。退回后督促劳务派遣单位在合理期限内重新派遣并记录其提出的条件是否维持或者提高，对“退回即解除”及时提出书面异议。

第六，争议应对。以退回行为的合法性作为第一抗辩，固定用工单位无过错的证据；就违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、工伤待遇以及继续履行前工资分项评估连带责任范围，必要时依派遣协议向劳务派遣单位追偿。

结语

劳务派遣退出机制的核心，是劳动关系与用工关系相分离所产生的规则集合。用工单位的合规边界，是在法定情形内行使退回权，并在退回后推动劳务派遣单位依法履行用人单位义务；劳务派遣单位的合规底线，是不得以劳动者被退回为由径行解除劳动合同。任一方越界，都可能触发法定连带赔偿责任。随着《劳动争议司法解释（二）》的施行与派遣单位信用等级评价制度的落地，退出环节的审查重心已从有没有退回事由，转向退回事由、退工程序、后续安置与用工主体链条能否整体经得起检验。

附：主要法律依据汇总表

本文仅为专业研究参考，不作为具体案件的法律意见。如遇类似问题，建议咨询专业律师。