“鸦片祸国”的历史，中国人至今记忆犹新。“一个国家之所以管制毒品，并进而禁止一切与毒品有关的活动，其原因不仅在于毒品对个人生命、身体、健康造成损害，更在于毒品与组织犯罪结合而衍生出来的危害。亦即会对一个国家的社会秩序与经济秩序造成潜在干扰，并进而侵蚀到国家安全利益。”[1]我国目前吸毒人数剧增，毒品犯罪呈现高发态势。尽管最高法院先后出台了《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）以及《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）等一系列的（准）司法解释，但毒品案件的定性、犯罪数量的确定、既未遂的判断以及共犯的认定等问题，不仅在理论上争论不休，而且不时困扰着实务部门，以致其常常“各说各话”。此外，由于近年来我国毒品犯罪形势严峻，在有些省份毒品犯罪已成为适用死刑最多的一类罪名。因此，探究解决毒品犯罪的疑难争议问题，不仅事关被告人的“生死”，而且关系到我国刑罚整体轻缓化改革的实现。
一、定性争议的解决
（一）贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪
贩卖、运输毒品罪的最高刑为死刑，而非法持有毒品罪最高刑系无期徒刑，非法控制、支配毒品的行为是认定为贩卖、运输毒品罪还是非法持有毒品罪，以及从贩毒者住所等处查获的毒品是否一并计入贩毒的数量，直接关系到被告人的“生死”，应当特别慎重。
刑法理论普遍认为，只有在不能查明控制、支配毒品的行为人实施了或者为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，即不能查明毒品来源或者去向时，才有作为最后手段的、具有补漏性、截堵性、兜底性的、非法持有毒品罪适用的余地。[2]所以，就贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪而言，如果查明行为人为了实施贩卖、运输毒品罪而持有毒品的，就没有非法持有毒品罪适用的余地。换言之，只有在不能证明行为人为贩卖、运输毒品而持有毒品时，才有可能成立非法持有毒品罪。
关于贩卖毒品罪与非法持有毒品罪之间的定性争议，主要涉及两个问题：一是能否根据非法持有大量毒品的事实而推定行为人具有贩毒的故意进而认定为贩卖毒品罪；二是从贩毒者住所等处查获的毒品能否一并计入贩卖毒品的数量。理论上有观点认为，只要行为人持有大量毒品，就能够推定行为人具有贩卖的故意进而以贩卖毒品罪定罪处罚。[3]笔者认为，只能根据持有一定数量毒品的事实推定所持毒品可能来源于走私、制造或者用于贩卖，即推定为“非法”持有而成立非法持有毒品罪，却不能根据持有大量毒品的基础事实，直接推断出贩卖毒品的推定事实，进而认定成立贩卖毒品罪。[4]例如，宋某[5]斥资10万元购买了900克海洛因被查获，并从其住处搜查出千斤顶、天平秤、搅拌器、铁器具等物品。一、二审法院均认为，宋某有贩毒前科，又一次性购买大量的高纯度毒品，还拥有加工毒品的工具，明显具有将所购买的毒品加工贩卖的意图，故宋某提出其购买海洛因是用于自己及家人吸食而非贩卖，属非法持有毒品的辩解不能成立，其行为构成贩卖毒品罪，判处死刑。最高法院复核认为，“鉴于被告人宋某及其子均系吸毒成瘾者，且查获的其藏匿器具已锈蚀严重，现有证据尚不足以证明其购买毒品的目的是为了贩卖。宋某购买大量海洛因并非法持有的行为，已构成非法持有毒品罪……判处无期徒刑。”[6]笔者认为，最高法院改判为非法持有毒品罪是正确的。不能根据购买、持有大量毒品的事实直接推定行为人具有贩卖的目的进而认定成立贩卖毒品罪，而只能根据持有一定量毒品的事实推定为“非法”持有而成立非法持有毒品罪。
从贩毒人员住所等处所查获毒品的定性问题，可谓司法实践中长期存在的一个老问题。[7]实务中的做法并不一致，例如：（1）被告人谭某将购买的海洛因中的1克卖给他人时被当场抓获，并从其兄家中收缴剩余海洛因40.33克。法院认为，谭某贩卖海洛因1克的行为构成贩卖毒品罪，非法持有海洛因40.33克的事实构成非法持有毒品罪，应当数罪并罚。[8]（2）法院查明，被告人马某兴伙同他人贩卖海洛因49497克，并从其住所内搜出50克海洛因及注射器、针头数支。被告人马某和参与贩卖海洛因51625克，并从其所住酒店房间查获海洛因20克。法院认定，两名被告人均构成贩卖毒品罪与非法持有毒品罪，应当数罪并罚。[9]（3）被告人劳某卖出海洛因47.5克，同时从其身上缴获海洛因371.5克。法院认为，“被告人劳某持毒品进行贩卖，虽只卖出47.5克，但剩下的371.5克仍是在继续贩卖中，应认定劳某贩卖毒品419克……判处死刑。”[10]（4）被告人丁某单独或指使他人贩卖海洛因500克，同时从其住处查获海洛因11.5克。最高法院复核认为，“在丁某的租住处查获的海洛因，亦应计入丁某贩卖海洛因的数量，一并处罚。一、二审将其认定为丁某非法持有毒品罪不当，应予纠正。”[11]最近《武汉会议纪要》明确指出，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，除非确有证据证明所查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖而构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪。[12]
笔者认为，可以将从贩毒者住所等处查获的毒品一并计入贩卖毒品的数量，但应注意两点：一是必须已经查明行为人实施了贩卖毒品犯罪以及从贩毒人员住所等处查获了毒品两个基础事实，并且允许当事人提出反证推翻这种推定。[13]二是虽然可以将从贩毒者住所等处查获的毒品一并计入贩卖毒品的数量，但不应一并计入贩卖毒品罪既遂的数量，在其身上查获的毒品根据交易的进展情况可能认定为贩卖毒品罪（未遂）的数量，但在住处查获的毒品只能认定为贩卖毒品罪（预备）的数量；[14]尤其在加上住所等处查获的毒品方达到贩卖毒品罪判处死刑的数量标准时，应当避免判处死刑立即执行，故而，上述判例（3）中，加上贩毒者身上查获的毒品数量才达到五十克海洛因的判处死刑数量标准，却对其判处死刑立即执行，是存在疑问的。
关于运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分，理论上主要有以下观点：（1）通说认为，由于运输毒品与走私、贩卖、制造毒品并列规定并且适用同样的法定刑，故运输毒品罪必须与走私、贩卖、制造毒品罪的社会危害性相当，不能将毒品转移的行为都认定为运输毒品罪，只有与走私、贩卖、制造毒品相关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。[15]换言之，二者的区别在于主观目的或者意图，有证据证明行为人具有实施走私、贩卖、制造毒品的目的或者意图的，成立运输毒品罪，否则仅成立非法持有毒品罪。[16]这可谓“实施关联犯罪目的说”。（2）运输毒品罪与非法持有毒品罪最本质的区别在于，运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，即具有流通的目的。[17]这种观点可谓“流通目的说”。（3）具有位移的持有是运输毒品，而无位移的持有是非法持有毒品。[18]这种主张可谓“位移说”。“位移说”其实就是最近司法实务所持的立场。司法解释指出，“‘运输’是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” [19]（4）是否意图实现毒品牟利，是非法持有毒品罪与运输毒品罪的关键区别；如果行为人只是为了供自己吸食毒品，即使远距离携带较大数量的毒品，亦宜认定为非法持有毒品罪。[20]这种观点可谓“意图牟利说”。
关于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间的定性争议，目前司法实践中主要集于吸毒者携带运输毒品的定性问题。实务部门的立场一直在变化。《南宁会议纪要》规定，吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，没有证据证明实施其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量达到非法持有毒品罪定罪标准的，应以非法持有毒品罪定罪处罚。由此，即使吸毒者运输毒品的数量明显超出其个人合理吸食量，也应认定为非法持有毒品罪，而非运输毒品罪。《大连会议纪要》指出，吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被查获的，没有证据证明是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。《武汉会议纪要》规定：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”该规定虽然明确，但问题在于违反了刑法第347条中“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”的明文规定，而有违罪刑法定原则和平等适用刑法原则。
司法实践中关于运输与持有的定性比较混乱，例如：（1）欲乘飞机为他人运输毒品在机场被查获，认定为运输毒品罪。[21]（2）吸毒者携带毒品乘坐火车被查获，检察院以运输毒品罪起诉，法院则认为，因不能证明被告人具有牟利的目的和有贩卖、运输毒品的故意，故指控运输毒品罪证据不足，应当构成非法持有毒品罪。[22]（3）携带毒品乘摩托车被查获，认定构成非法持有毒品罪。[23]（4）吸毒者携带甲基苯丙胺983.24克从深圳乘出租车到北京被查获，同时从其北京住处查获大量毒品，法院认定构成运输毒品罪与非法持有毒品罪。[24]（5）被告人在四川省攀枝花市用17500元购买毒品133丸后吞服，乘坐火车中被查获，经鉴定，133丸毒品为海洛因，共重545克。被告人辩称，购买毒品是为了自己吸食，应认定非法持有毒品罪。一审法院认为，被告人体内藏匿大量毒品，在旅客列车上被查获，其行为符合运输毒品罪构成要件，是否自吸，不影响运输毒品罪的构成。被告人犯运输毒品罪，判处死刑。二审法院以及最高法院复核予以维持。[25]
应当说，认为只要发生了毒品的动态转移就构成“运输”毒品罪的观点，与相关运输犯罪的实务立场并不协调。例如，司法实践中对于携带假币乘车的，并未认定为运输假币罪，而是认定为持有假币罪。[26]又如，同时携带枪支与毒品驾驶车辆的，并非认定为非法运输枪支罪与运输毒品罪，而是认定为非法持有枪支罪与运输毒品罪进而数罪并罚。[27]这说明，司法实务并不认为，只要发生了位移，就构成“运输”犯罪。固然，立法者设立运输毒品罪的目的就在于切断整个毒品犯罪的链条，阻止毒品在不同地域间的流通。[28]但笔者认为，认定运输毒品罪不应忽视以下因素：一是运输毒品罪系与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定且适用同样法定刑的罪名，因此社会危害性必须相当；二是在我国购买毒品和吸毒均不构成犯罪的背景下，将为了自己吸食、注射而携带毒品的行为认定为运输毒品罪，可能导致变相处罚吸毒行为，而有违罪刑法定原则；三是据称在有的省份，70%的死刑适用于毒品犯罪，而报请核准死刑的全部案件中，运输毒品的案件占有一半左右，[29]因此，限制解释“运输”毒品罪构成要件，也是从司法上减少死刑适用的现实需要；[30]四是目前我国毒品犯罪正处于高发态势，必须采取措施提高打击毒品犯罪的实效。
综上，笔者得出几点结论：一是行为人携带毒品在运输途中被查获的，若不能证明是为了实施走私、贩卖或者因为实施了走私、制造毒品而运输的，虽然可以单独认定为运输毒品罪，但应排除死刑的适用；[31]二是不能证明是为了或者因为实施了走私、贩卖、制造毒品而运输的，运输应限于较远距离或意图较远距离的运输，可以考虑限于跨县或同城跨区之间的运输，反之，若证明运输毒品与走私、贩卖、制造毒品有关，则不必做运输距离的限制；三是吸毒者携带运输未明显超过其合理吸食量的毒品的，不应作为犯罪处理，明显超过其合理吸食量的，虽然成立运输毒品罪，但在量刑上也应与非吸毒者运输毒品有所区别。
（二）窝藏、转移毒品罪与运输、非法持有毒品罪
根据刑法第349条规定，包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法定最高刑为十年有期徒刑，低于非法持有毒品罪的最高刑无期徒刑和运输毒品罪的最高刑死刑。窝藏也是一种对毒品的非法控制、支配，因而窝藏毒品罪与非法持有毒品罪之间的关系值得研究。而转移毒品也可能属于运输，因此转移毒品罪与运输毒品罪之间的界限需要讨论。从窝藏、转移毒品罪与包庇毒品犯罪分子罪及隐瞒毒赃罪并列规定来看，窝藏、转移毒品罪显然具有妨害司法的事后帮助犯的性质。现代各国刑法虽然均将这种事后帮助的行为单独规定为犯罪，但这种犯罪具有的在本犯既遂之后帮助本犯逃避法律追究的本质并没有改变。因而应当认为，只有在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪既遂之后，为了使这类犯罪分子逃避法律追究而窝藏、转移毒品的，才成立窝藏、转移毒品罪，否则应当成立相关犯罪的共犯。[32]司法实践中，为制造、贩卖、运输毒品的犯罪分子保管毒品的，几乎无一例外地被认定为非法持有毒品罪，而非窝藏、转移毒品罪。[33]例如，被告人张某发现他人将海洛因藏匿于自己借给其临时居住的房间内的电冰箱里后，私自将该海洛因转移至他处藏匿，以供自己继续吸食。法院并未认定为转移毒品罪，而是认定为非法持有毒品罪。[34]这说明，由于走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的最终目的通常是将毒品出售给他人，而在此之前（既遂之前）的参与，通常只能评价为相应犯罪的共犯，难有窝藏、转移毒品罪成立的余地。故而，虽然在理论上有窝藏、转移毒品罪成立的余地，但由于窝藏、转移毒品罪与非法持有毒品罪、运输毒品罪以及走私、贩卖、制造毒品罪共犯相互交织，其事实上难有单独成立的可能。
（三）代购毒品、居间介绍买卖毒品的定性
司法解释关于代购毒品、居间介绍买卖毒品的定性的立场摇摆不定。《大连会议纪要》指出，为吸毒者代购毒品的成立非法持有毒品罪，从中牟利或者变相加价贩卖毒品的，成立贩卖毒品罪；明知他人实施毒品犯罪而居间介绍、代买代购的，无论是否牟利，均成立相关毒品犯罪的共犯。《武汉会议纪要》则提出，为吸毒者代购毒品在运输中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等犯罪的，数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪共犯论处，代购者若在交通食宿费之外收取“介绍费”、“劳务费”或者收取部分毒品作为酬劳的，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚；居间介绍者受贩毒者委托的，成立贩卖毒品罪的共犯，受吸毒者委托为其介绍联络贩毒者，成立非法持有毒品罪的共犯，同时与贩毒者、购毒者共谋的，成立贩卖毒品罪的共犯。
司法实践中也存在定性上的分歧。例如，范某得知被告人唐某能从上海买到毒品海洛因，遂一同前往上海。唐某联系许某购得海洛因后立即交给范某，二人正准备离开时被抓获。一审法院认为，被告人唐某居间介绍买卖毒品，构成贩卖毒品罪，二审法院则认为，被告人唐某主观上并没有帮助贩毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，因而不成立贩卖毒品罪的共犯，而是成立非法持有毒品罪。[35]又如，经吸毒者请求，被告人将吸毒者带到贩毒者家里，贩毒者出售毒品给吸毒者，被告人同时噌吸了少量毒品。对于被告人的行为，检察院以贩卖毒品罪起诉，法院则认为，虽然被告人在贩毒者与吸毒者之间起到介绍作用，但没有获利，其行为构成非法持有毒品罪。[36]
笔者认为，理论与实务之所以在所谓代购毒品的定性，以及区分代购毒品与居间介绍问题上出现困扰，是因为没有认识到刑法之所以不处罚吸毒者购买、吸食毒品的行为，是因为吸毒者本身是被害人。然而，无论行为人是单纯代购还是居间介绍，亦不管有无牟利的目的，因其不是被害人，其行为本身又无疑对贩毒行为起到了促进作用，主观上也明知对方在贩卖毒品，便没有理由不以贩卖毒品罪的共犯（包括片面共犯）论处。易言之，无论代购毒品还是居间介绍，均应以贩卖毒品罪或者贩卖、运输毒品罪共犯论处，而排除非法持有毒品罪的适用。
（四）非法种植毒品原植物罪与非法持有毒品原植物种子罪
根据持有型犯罪的兜底性、补充性特点，当查明行为人所持毒品原植物种子的来源时，应当以来源进行评价，而排除非法持有毒品原植物种子罪的适用。但司法实践中，对于非法种植罂粟后将收获的罂粟籽留存的，不定非法种植毒品原植物罪，而定非法持有毒品原植物种子罪；[37]饮食店购买发芽率极低的罂粟壳用于食品加工，不是认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，而是认定为非法持有毒品原植物种子罪。[38]
应该说，司法实践中之所以将种植罂粟后收获罂粟壳的行为，不认定为非法种植毒品原植物罪，而是认定为非法持有毒品原植物种子罪，一个重要的原因可能在于，刑法第351条规定的非法种植毒品原植物罪成立犯罪的门槛过高（要求种植罂粟五百株以上），而事实上，要么查明的事实是种植罂粟未达到五百株，要么事后难以查明具体的株数。但无论如何，非法持有毒品原植物种子属于非法种植毒品原植物的预备犯，即便以作为预备犯的非法持有毒品原植物种子罪定罪，定罪标准也应与非法种植毒品原植物罪立案标准相协调。因此，要么司法解释根据种植五百株罂粟通常可能收获的种子数量提高非法持有毒品原植物种子罪的立案标准，要么通过立法降低非法种植毒品原植物罪的成立要求，而不能继续坚持目前非法种植罂粟的行为不构成犯罪，却以持有种植罂粟后所收获的种子认定为非法持有毒品原植物种子罪，这种本末倒置的错误做法。正如，难以认为盗窃母牛因未达到数额较大的标准而不成立盗窃罪，却可以加上之后所盗母牛产下的小牛的价值而以盗窃罪定罪处罚是合理的。
