上诉人（一审被告）马XX。

上诉人（一审被告）张XX。

二上诉人共同委托代理人陈XX，江苏XX律师。

被上诉人（一审原告）朱XX。

委托代理人王X。

被上诉人（一审被告）仝XX。

委托代理人王XX。

被上诉人（一审被告）朱XX。

委托代理人吴XX，江苏XX律师。

上诉人马XX、张XX因与被上诉人朱XX、仝XX、朱XX生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫皂民初字第0239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月21日公开开庭进行了审理，上诉人马XX及马XX、张XX的共同委托代理人陈XX，被上诉人朱XX的委托代理人王X，被上诉人仝XX的委托代理人王XX，被上诉人朱XX的委托代理人吴XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2013年3月23日下午4时许，在仝XX自建房屋工地上，因张XX操作吊车不当致吊装铁车滑落，击中正在屋面施工的朱XX并致其摔落地面受伤。事故发生后，朱XX被送至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院治疗59天，伤情诊断为特重度颅脑外伤、腰椎1-4横突骨折、左侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、左侧血胸，出院医嘱：注意营养与护理，术后3个月内来院行颅骨修补，卧床休息并定期复查头颅及胸部CT等。朱XX住院期间及出院后合计花费医疗费198827.67元。朱XX与马XX、张XX、仝XX、朱XX就赔偿事宜协商未果，因而成讼。

一审法院另查明，肇事吊车系马XX、张XX夫妻共同共有并经营，该二人均无吊车操作相应资质；朱XX无建筑施工相应资质。

一审法院再查明，事故发生后，张XX给付朱XX款46000元；朱XX给付朱XX款25000元。

一审法院经审理认为：公民的人身权利受法律保护。朱XX因此次事故所受的损害应获赔偿，赔偿的范围包括：医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费。根据当事人的陈述及法院查明的事实，现对相关费用说明如下：医疗费198827.67元；住院伙食补助费按照18元／天标准计算59天计1062元；营养费按照10元／天标准计算149天（住院期间59天＋出院后90天）计1490元；误工费按照农业在岗职工21683元／年标准计算149天（同上注解）计8851元；护理费按照农业在岗职工21683元／年标准计算149天（同上注解）计8851元；交通费600元。总计219681.67元。关于马XX、张XX、仝XX、朱XX责任承担及方式：依据查明的事实，仝XX家建房系采取包清工方式发包于朱XX承建，朱XX及肇事吊车均由朱XX联系并安排施工，该吊车为马XX、张XX夫妻共同共有并经营，马XX、张XX在明知二人均无吊车操作资质的情形下仍前往工地施工并造成原告受损害的事实，应当共同对朱XX的损害后果承担相应的赔偿责任；朱XX在明知马XX、张XX均无吊车操作资质的情形下安排其到工地施工，存在选任过错，应当与马XX、张XX承担连带赔偿责任；仝XX作为工程发包人在明知朱XX无相应建筑施工资质的情况下仍将自家建房工程发包给朱XX施工，亦应与朱XX承当连带赔偿责任。另本次事故中，朱XX在施工现场尤其有吊车在进行危险作业的情形下，未佩戴相应的安全装备并尽到谨慎注意的义务，亦存在过错，应当适当减轻赔偿义务人10%的赔偿责任。一审法院遂作出判决：一、马XX、张XX于判决生效后十日内向朱XX赔偿126714元（已扣除马XX、张XX、朱XX给付的71000元）；二、朱XX、仝XX对上述债务承担连带赔偿义务；三、驳回朱XX其他诉讼请求。案件受理费减半收取650元，由马XX、张XX、朱XX、仝XX负担。

马XX、张XX不服一审判决，向本院上诉称：一、朱XX在施工中未佩戴安全装备和未尽到谨慎注意义务，本身存在过错，应承担本次事故中30%的比例责任；二、朱XX系朱XX雇佣，故朱XX在其被雇佣期间受伤，应当由雇主朱XX承担赔偿责任，马XX、张XX不应直接向朱XX承担赔偿责任；三、张XX与朱XX之间系雇佣关系，受朱XX的安排和指挥，并非独立的施工方，一审法院判决马XX、朱秀芹直接向朱XX承担赔偿责任无法律依据；四、仝XX在本次事故中应当承担因选任过错而产生的按份责任；五、马XX并非直接侵权人，且目前国家并无具体规定操作农用吊车需要操作资质，故本次事故中马XX不应承担赔偿责任；六、马XX、张XX已向朱XX支付款为47000余元；七、一审法院认定朱XX的误工费和护理费数额不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判马XX、张XX不承担赔偿责任。

被上诉人朱XX答辩称：一、因朱XX所从事的工作系雇主朱XX安排，没有安全防护措施是朱XX的责任，朱XX并无过错；二、张XX与朱XX之间系承揽关系，张XX是直接侵权人，且肇事吊机系马XX、张XX夫妻共同共有并经营，故一审法院判决马XX、张XX共同承担赔偿责任符合法律规定；三、张XX向朱XX支付赔偿款为46000元，一审法院认定的误工费和护理费是正确的。

被上诉人仝XX答辩称：同意朱XX的答辩意见。一、朱XX长期带人从事民房建设，肇事吊机系朱XX安排，本次事故的发生系因张XX操作不当导致的；二、朱XX作为朱XX的雇主，应当承担赔偿责任；三、仝XX家庭困难，不应承担连带责任，也不应承担赔偿责任。

被上诉人朱XX答辩称：一、朱XX与张XX之间不存在雇佣关系，张XX给他人造成的损害应由其自行承担，张XX是由仝XX雇佣的，劳动报酬亦是由二者自行协商确定，朱XX仅是介绍人，并未从中获得利益，同时在朱XX与张XX在施工中的相互配合不是认定双方之间存在雇佣关系的法律依据；二、朱XX与朱XX之间系合伙关系，而并非雇佣关系，朱XX仅负责联系工程项目，盈利按照工种不同分配。

二审中，当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本案的争议焦点为：马XX、张XX是否为赔偿责任主体，赔偿责任如何确定。

本院认为，仝XX将自己的民房通过包清工的方式发包给朱XX承建，仝XX与朱XX之间形成承揽关系。朱XX带领朱XX从事农村民房建设，劳动报酬由朱XX从仝XX处统一领取后，再由朱XX依据工种支付给朱XX，朱XX在施工过程中接受朱XX的指示从事劳务活动，故朱XX与朱XX之间成立雇佣关系，虽朱XX主张其与朱XX之间系合伙关系，但双方之间并没有合伙协议，朱XX亦未对此主张举证，本院不予支持。从公安机关的询问笔录及当事人的陈述来看，仝XX在建设自己民房时候，曾自己联系吊机，后因该吊机不能使用，经朱XX介绍，马XX前往仝XX家中商谈吊机使用费用，且该费用由仝XX直接交付于马XX，朱XX并未从中获取差价，故马XX与仝XX之间形成承揽关系。马XX在仝XX家中施工两天后因其临时有事，便让妻子张XX前往工地操作吊机，吊机为马XX、张XX共同共有，张XX与马XX之间系共同承揽人。

张XX无吊车操作相应资质，且因其操作不当，导致料斗下滑到楼面将正在施工的朱XX击落，故张XX系直接侵权人，应和共同承揽人马XX一起对朱XX的损害承担赔偿责任。马XX、张XX主张已向朱XX赔付款项数额为47000余元，朱XX对此予以否认，称除去张XX已经赔付的46000元之外的1000余元不在本案主张的医疗费之内，故张XX称已赔付47000余元的主张，本院不予支持。马XX、张XX主张一审法院认定的误工费和营养费有误，但并未提供证据予以证明，故对该项主张，本院不予支持。仝XX自建房屋，不属生产经营行为，但在建房中应当防范事故的发生。因此，选任具有资质的建设单位或建筑工匠和具备资质的专业人员进行施工是其应负的注意义务。本案中，仝XX未审查马XX、张XX是否具备吊机操作相应资质，即选用该二人进行吊机操作，应承担选任过失责任，对马XX、张XX致朱XX损伤应承担相应的赔偿责任，本院酌定仝XX承担20%的赔偿责任。朱XX系受害人朱XX的雇主，朱XX在从事雇佣活动中遭受人身损害，朱XX应当承担赔偿责任。朱XX在施工现场未戴安全帽亦未尽到谨慎注意的义务，存在过错，一审法院判决适当减轻赔偿义务人10%的赔偿责任并无不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。马XX、张XX、朱XX均为朱XX的赔偿义务人，朱XX有权同时向该三人主张权利，但因马XX、张XX系本案的直接侵权人，亦是本案的终局责任人，故朱XX在其承担赔偿责任之后，有权向马XX、张XX追偿。

综上，一审法院查明的基本事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：