【要点提示】

所谓探望权，是指夫妻离婚后不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务予以协助。在离婚纠纷案件中，要求子女直接抚养权未获支持一方，虽不能视为提起探望权请求而直接判决享有探望权，但法院可对探望权进行释明，由当事人协商为主，法院判决为辅，在当事人协商不成的情况下，对不直接抚养小孩的一方的探望权一并作出判决。

【案情】

王某(女)与刘某(男)于2009年3月19日在分宜县民政局登记结婚，并于2009年11月7日生育一子，取名刘某某。由于双方婚前缺乏足够了解，婚后经常因双方性格差异和家庭琐事产生矛盾，且刘某经常在外出差，双方聚少离多，导致感情逐渐淡漠。王某于2014年7月18日向分宜县人民法院起诉离婚，后于2014年8月5日经法院调解和好。2014年12月25日，刘某将婚生小孩刘某某从深圳带回新余独自抚养。现双方已无和好可能，感情已彻底破裂，王某故再次诉至法院，要求解除与刘某的婚姻关系，婚生小孩刘某某归自己抚养。刘某辩称同意离婚，但认为小孩应归自己抚养。

【分歧】

在本案审理中，对判决准许原告王某与被告刘某离婚和小孩刘某某归被告刘某抚养并无分歧，但对小孩的探望权是否应与小孩抚养问题一并作出判决，存在三种不同意见：

第一种意见认为，根据“不告不理”原则，原告在起诉和审理中未提起探望权请求，故判决内容不应含有探望权。

第二种意见认为，原告起诉时诉请小孩直接抚养权，在判决未获支持情形下，应视为原告已提起探望权请求，判决中应直接明示原告探望权。

第三种意见认为，离婚纠纷中双方或单方要求直接抚养权的，法院在判决时可告知未获直接抚养权的一方享有探望权。先由双方就探望权进行协商，取得一致意见后在判决中予以明确;协商不成的，对探望权进行原则性判决，需承担抚养费的，与抚养费一并判决。

【评析】

笔者同意第三种意见，理由如下：

首先，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父和母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院终止探望的权利;终止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”本案中，原、被告均同意离婚，但对小孩抚养和其他问题存在争议，原、被告在小孩抚养存在争议的前提下不会谈及小孩的探望权问题，更不用说行使探望权利的方式、时间等诸多问题。笔者认为，离婚诉讼是一种复合诉讼，子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿问题均是附随于离婚诉讼的从诉。小孩抚养问题与不直接抚养一方的探望权是主从关系，法院应向当事人释明未获直接抚养权的一方享有探望权，在判决一方抚养小孩的同时，对探望权一并进行判决。从每一个具体个案中来看，“不告不理”有其一定的合理性，但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。

其次，《中华人民共和国婚姻法解释(一)》第二十四条规定：“人民法院作出的生效判决中未涉及探望权，当事人就探望权单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”此条虽规定了探望权的救济途径，但现实中往往会产生许多问题：一是增加当事人诉累，占用司法资源;二是增加未直接抚养方自动履行抚养费的抵触情绪;三是增加抚养费的执行难度，被执行人经常提出探望权抗辩，延长执行时间。五是不利于小孩的成长，无论是抚养费的执行，还是探望权的另行起诉，都将给小孩的身心健康造成再次伤害。

综上，在原、被告均同意离婚，仅对小孩抚养和其他问题存在争议的情况下，判决小孩的探望权不会损害直接抚养人的权利，更多地是对探望权这种法定权利的昭示，也是能动司法在判决中的体现。判决离婚的案件应在对小孩抚养问题作出处理的同时，对探望权进行释明，对不直接抚养小孩的一方的探望权一并作出判决。

转：分宜县人民法院 刘雪婷