辩护词

潘某某案件一审辩护意见

审判长、审判员、人民陪审员：

根据法律规定，四川三江汇律师事务所接受本案被告人潘某某亲属委托，并经潘某某本人同意，指派我担任某某人民检察院指控被告人潘某某涉嫌犯贪污罪一案的辩护人，今天依法出庭参加诉讼。辩护人将尊重事实与证据，以律师的法律良知和职业操守，依法履行辩护职责，以保障法律的正确施行。

本案经过庭审调查，公诉人向法庭出示的证据，辩护人认为：本案明显是一起错案，是一起冤案，本案无论是在事实、证据方面，还是依据法律被告人潘某某均不构成犯罪。

一、事实之辩。

本案从事实上说明被告人潘某某无罪。

2009年下半年，徐沟村按照某某政府要求修建村组公路，要将徐沟村5个组都铺上碎石路面，2009年8月24日徐沟村党支部书记兼村主任王某某代表徐沟村与潘某某签订了“承包合同书”，约定全村五公里整治路段，为宽3米碎石路面，厚度不低于10厘米，并清理边沟，安装水泥管道。开工时间为2009年9月5日，竣工时间为2009年12月29日，工程造价为17万元。2009年9月3日徐沟村委会对是否采用承包方式，由谁承包问题进行了讨论和研究，最后，经全体村民代表和村组干部在村委会讨论、一致同意决定采用承包方式，并决定由潘某某以17万元工程造价承包此工程。之后，徐沟村委会向某某镇政府和某某农工委、扶贫办作了汇报。徐沟村委会就潘某某承包修建五个组公路工程造价等问题，在徐沟村公示栏上进行了公示（对公示问题，除律师调查外，公诉机关也有这方面的证据，比如李明福证词2页）。

潘某某取得该工程承包后，积极组织施工，在规定的时间内按质完成了工程。在工程竣工后，徐沟村、某某镇、某某三级领导亲临现场进行了验收，举行了竣工典礼和庆祝仪式，并立碑纪念（公诉机关的案卷材料已有大量证据能予以说明和证明）。徐沟村委会按照合同约定和工程进度支付5万元、4万元、23670元、40030元工程款，共计153700元，扣除税金16300元，潘某某也相应出具了收条。

上述事实说明：被告人潘某某承包徐沟村五个组碎石公路工程，是经过正当合法程序取得的，潘某某按照“承包合同书”约定完成了工程，依法享有按照“承包合同书”约定数额获得工程款权利；17万元的工程款白纸黑字写在“承包合同书”上，合法有据。潘某某向徐沟村领取153700元款项是潘某某正当、合法所得，根本不存在所谓贪污行为。

二、证据之辩。                                                                        

本案公诉机关大量证据直接指向被告人无罪。

1、本案客观事实、固有证据，证明被告人不存在骗取和贪污。

首先，双方所签订的“承包合同书”，是潘某某依法承包工程、领取工程款直接证据，17万元工程款价格是事先约定的；其次，徐沟村村委会关于同意潘某某以17万元价格承包村组公路的会议记录、公示栏的公示，证明和说明是以公开形式选标，符合法律规定；其三，徐沟村扶贫工程规划“实施方案”、某某镇人民政府“竣工验收申请”、“扶贫资金使用情况”，“工作总结”，某某政府扶贫开发领导小组“关于徐沟村扶贫工程的验收报告”等书证均能证明潘某某以17万元价格承包工程，这些政府部门是事先知道的；其四，事实上完成的铺路工程，对公路进行验收，之后的竣工仪式、庆祝典礼、纪念碑，说明和证明公路完全符合要求，潘某某完成了合同约定。

“合同承包书”、徐沟村两委的会议记录、公示栏的公示、徐沟村扶贫工程规划“实施方案”、某某镇人民政府“竣工验收申请”、“扶贫资金使用情况”、“工作总结”某某扶贫开发领导小组“关于徐沟村扶贫工程的验收报告”等书证，以及对公路进行验收，之后的竣工仪式、庆祝典礼，在公路边上立的纪念碑等活动，是固有的事实，是客观存在的事实，是任何人言词都无法改变的铁的事实，其证明力和效力高于任何人的言词证据。

2、“收条”完全能证明被告人没有骗取8万元行为。

潘某某一共向徐沟村委会打了5万元、4万元、23670元、40030元工程款收条，共计153700元。潘某某现在供述说他收到了收条上的款，王某某亦供述他全部支付了收条上的款项。辩护人认为，收条是收款人收到款项后向支付人所出具的凭证，只有收款人收到后才会出具。收条是书证，是铁证，仅收条此证据就完全能证明两被告人没有骗取8万元行为。

3、被告人陈述和辩解也说明被告人没有骗取行为。

一是被告人王某某针对其指控是坚决否认，不承认有贪污行为。

二是潘某某的供述。被告人潘某某在侦查阶段作了有罪供述，但在人民检察院审查起诉阶段，却辩解说是侦查人员当时给他说本案是为了对付王某某，如果按照侦查人员的思路供述，按要求作笔录，按要求写“认罪书”就将其释放，并且在给其录音、录像前就要求潘某某背诵事先准备好的所谓“供述”，才开始录音、录像。潘某某说在侦查阶段的所有笔录和“认罪书”不是真实的，是侦查人员欺骗、引诱下所为，在审查起诉阶段和法庭上的供述才是真实的，在侦查阶段所供述的根本不是事实。

在法庭上，潘某某已作了和审查起诉阶段同样的无罪供述。

针对潘某某陈述其在侦查阶段的供述是由于侦查人员欺骗、引诱所致，法庭启动了“非法证据排除程序”。在此程序中公诉机关申请五名证人出庭“作证”说没有违法行为。

辩护人认为，公诉机关出庭“作证”的五名“证人”均无法证实对潘某某在侦查阶段的笔录是合法取得。

首先，2012年2月22、23、24、25日前潘某某既非被刑拘，又非被逮捕，但侦查机关强行非法把潘某某关押在天泉湖宾馆，是非法关押行为，在此期间所做的笔录和录音录像是非法所得，是非法证据，应当排除，依法不得作为认定案件事实的依据。

其次，这五名人员有两人自述没有参与本案，有三人是本案的办案人员，即邓某才、陈某、常某。实际上是这三人自己陈述自己没有违法行为，真实性根本不可靠。而且，对是否是违法问题没有作实际性的回答，实际上根本没有证明什么问题。

其三，三名参与调查的侦查人员有两名拒绝回答辩护人问题，说明其心虚。

其四，除“证人”外公诉机关再没有任何证据证明是合法取得。

辩护人认为，公诉机关不能证明在侦查阶段对潘某某的讯问笔录是合法取得，应当排除，不能作为认定事实的依据。

即便如此，根据刑事证据惟一性、排除性，潘某某在侦查阶段的供述也不能作为认定案件事实的依据。这是因为：潘某某的供述在各个阶段不同，且相互矛盾，究竟哪次供述是真？哪次是假？同是在司法机关的供述，应当以哪次供述为准呢？潘某某在侦查阶段供述与在审查起诉阶段和今天法庭上供述相矛盾，并与被告人王某某的供述相矛盾，又没有其它证据相印证，即便认定不是非法证据，也是潘某某一面之词，明显是孤证，所以，潘某某在侦查阶段的供述依法不能作为认定本案事实的证据。

4、证人证言也能证明被告人没有贪污行为。

本案置客观事实、铁的事实不顾，以事隔三年后所谓证人证言，对被告人强加罪名。这些证人有的说潘某某承包价格是5、6万元，有的说是9万元，有的说是11万元、有的说是12万元，还有的说是10多万元，说法不一，究竟是何种价格没有明确答案。

辩护人认为，有些证人是参加了村委会的各组组长和村民代表，他们在2009年9月3日参加了村委会关于潘某某承包村组公路、并以17万元价格承包会议的讨论，村委会是作了记录的，村委会的记录有他们签字。有的证人说法不一，或者与村委会记录有误差，这是因为已隔两三年，记忆上有误差合符常理，究竟是哪种价格？究竟认定哪种证据有效？辩护人认为，村委会记录是书证，是铁证，且是在村委会公示栏上公示过的。证人证言是言词证据，随着时间、环境是可以改变的，在刑事证据学上属可变证据，不足以采信，当与书证、物证相冲突、相矛盾时应当采信书证、物证，所以，本案应以“合同承包书”和村委会的记录为准。

事实上证人张某某副镇长（2012年3月9日，2页、3页）、雷某某镇长的证词，以及向上级作出的资金使用说明、工程总结、验收报告等证据材料都能证明此公路工程价格是17万元。

本案不管是被告人供述，还是事后“调查”的证人证言，都无法改变原有的固有事实，如置铁的事实不顾，按事后三、四年“调查”的言词进行推理，是违背“以事实为依据”法律原则。

公诉机关指控被告人的证据，实际上是证明被告人无罪的证据，公诉机关除事后三、四年调查的言辞证据外，再没有一星点证据证明其指控，公诉机关指控两被告人伙同骗取、贪污8万元证据严重不足，其指控根本不能成立。如果公诉机关坚持指控，辩护人恭请拿出可靠、可信证据，否则法庭应依法判决被告人无罪。

三、法律之辩。

1、本案主体不符合【刑法】贪污罪特征，不构成犯罪。【刑法】382条贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据该规定，两被告人均不符合此罪主体特征。

被告人潘某某只是一介农民，明显不符合贪污罪主体特征。

公诉机关是以共同犯罪指控，同案人王某某是否符合主体特征是其关键。辩护人认为，王某某也不符合其贪污罪主体资格。

全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款解释：“村民委员会等基础组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定其他依照法律从事公务人员”。对照此规定，根据本案事实：此案资金管理、支付、审核，工程的监督、验收是在农工委、扶贫办和各级政府，徐沟村只是使用资金，不是管理资金，没有任何行政机关授权王某某管理资金，张某某副镇长也证实是政府在管理资金。只有当工程款按照合同拨下来后，徐沟村委会将应当支付的款项代为支付，王某某是协助使用资金行为，不是协助管理资金，这二者有本质区别。王某某依法不属于“其他依照法律从事公务人员”。

显而易见，两被告人不符合贪污罪主体特征，不构成贪污罪。

2、公诉机关指控的8万元是潘某某应得的工程款，不是骗取、贪污款项。王某某代表村委会与潘某某所签订的“承包合同书”无论是其形式，还是其内容，完全符合【合同法】规定。且徐沟村委会当时向上级政府作了汇报，这从张友俊付镇长、雷永洪镇长的证词，以及向上级作出的资金使用说明、工程总结、验收报告等材料都能证明上级政府部门是知道的，当时没有任何上级政府部门对此质疑、反对和否定，特别是：公诉机关在起诉书中对此事实已经认定，已认定签订合同以及17万元工程款的事实（提请法庭特别注意此点）。本案的“承包合同书”不管是先签再交村委会讨论，还是先村委会讨论后双方再签，根据【合同法】规定都不影响“承包合同书”效力。

【合同法】是全国人大制定的法律，根据【合同法】规定，潘某某有权利得到他应当得到的工程款项。即便认定潘某某与王某某领取了8万元款项，但这8万元是潘某某应得17万元工程款中的一部分，是在潘某某应得的工程款内，是潘某某的钱。指控潘某某“贪污”，实际上是说潘某某自己“贪污”自己的钱，指控不仅违背“合同法”，违背刑事法律规定，在逻辑上也荒唐可笑。

综上，本案无论是按刑事法律，还是按【合同法】规定，被告人潘某某都不构成犯罪，指控潘某某犯贪污罪没有法律依据。

四、本案是典型的以刑事干涉合法的工程承包合同，是严重滥用职权、超越职权行为。

公诉机关指控被告人夸大合同价格，骗取资金，公诉机关说本案公路工程才值9万元，不知此标准是谁定的？依据是什么？这完全是横蛮、违法认定。本案双方签订的“承包合同书”是否有效，徐沟村五个组碎石铺路工程是否值17万元，这应当由相关部门裁决、判定。工程造价涉及专业技术数据，按照相关法律规定只有专门鉴定机构，才能对工程价格和价值进行鉴定、认定，没有任何法律授予检察机关认定工程价格的职权，检察机关根本无权对民事合同行为进行处理。如果对工程造价有异议，双方可以协商，也可以聘请鉴定机构进行工程造价鉴定。在没有对工程造价鉴定和改变之前，都是合法有效的。鉴定后，双方可以协商或者通过有关机关调解、或者民事诉讼解决，但这些行为明显都是民事行为。本案可笑之处是，传递给人们这样一个信息：哪怕是依法订立合同，双方约定协商价格，是无用的，是不作数的，应由检察机关机关有关人员说了算。本案，把对签订了的、约定的“承包合同书”工程造价的不同意见、个别人对工程造价的异议，强行搓揉成刑事案件，公然以刑事代替民事方式否认合同效力，是典型的以刑事干涉民事行为，是严重滥用职权、超越职权行为。

审判长、审判员、人民陪审员：潘某某按照“承包合同书”领取工程款，是合法行为，即使潘某某和王某某领取了8万元，也是潘某某按照合同约定应当所得，是潘某某的钱，不是什么“贪污”，与犯罪行为根本不沾边。根据现有证据，本案在中国任何一个法庭上都不会认定被告人有罪。如果象本案这样情况都能定罪，那么，今后任何一个建筑工程或者公路工程在竣工几年后都可以价格高为由，将开发商、建筑商定罪。不依据法律，无视合同事实，任意定罪，强行构陷，不要认为只是两位被告人是倒霉蛋，其波及力远非本案。这将造成司法职权方面混乱，削弱公众对法律敬畏，在社会生产、生活中，诚信将不在，协议、合同一文不值，定了也是白定，其影响后果的承担者将是整个社会公众，当然包括我们，也包括庭上。为此，辩护人请法庭排除干扰，坚持法律底线，本着以“事实至上、法律至上，证据至上”法律精神，宣判被告人潘某某无罪，并请求立即释放潘某某。

谢谢！

四川三江汇律师事务所律师：杜代刚