律师亲办案件之建设工程施工合同纠纷案

    杨丹丹律师

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一、案情：

  2017年3月29日，甲公司与乙公司签订《总包工程施工合同（固定综合单价）》，合同约定由乙公司承包甲公司建设项目的所有土建及装饰工程，合同暂定价格为人民币33220317元。工程计划开工时间为2017年3月30日，实际开工时间为2017年5月23日，合同约定的施工工期为210天，于三个月后（2017年6月30日）完成钢结构及研发楼主体验收。合同的计价方式为固定综合单价（不因工程量偏差而调整固定综合单价），钢材、水泥、电线电缆三种主要材料按开工当月的绵阳市工程造价信息套取，在结算时统一调价，其余材料在实施中将不予调价。根据合同第三条第六款的约定，因乙公司原因造成工程停工10天以上，甲公司可要求乙公司无条件退场，且在本工程的全部投资甲公司不予支付。

合同签订后，乙公司于2017年5月23日开始施工，计划应于施工后三个月（2017年8月23日）完成钢结构及研发楼主体验收，但是自2017年8月份起乙公司就开始出现停工状态，到2017年9月22日乙公司以政策原因造成材料大幅上涨为由向甲公司发送报告后，工程就基本属于停工状态。为使工程顺利竣工，甲公司多次催促乙公司进行复工，但乙公司仍以价格上涨为由向甲公司发函但仍不复工。因甲公司急需投入使用工程，2018年8月14甲公司与乙公司达成会议纪要，就相关价格、安装等事项进行明确，但之后乙公司仍未全面开工，至申请仲裁时工程预计有30%未完成。另查，甲公司存在逾期付款违约情形和变更设计延误工期的事实。

二、工作思路：

（一）案件争议焦点

1.乙公司提出调价是否属于情势变更；

2.本案建设工程施工合同是否达到解除条件。

3.甲公司中途变更设计能否成为乙公司停工延工的合法理由。

（二）法律分析

1.本案乙公司提出调价是否属于情势变更的问题。双方签订了《总包工程施工合同（固定综合单价）》约定为固定综合单价结算，不因工程量偏差而调整固定综合单价，同意以开工当月的绵阳市工程造价信息套取，不存在乙公司所说的违反《建设工程工程量清单计价规范》而采用无限风险的情形。《总包工程施工合同（固定综合单价）》为双方真实意思表示，合法有效应该严守。材料价格是否上涨以及因何原因上涨，双方已有预见，均不符合情势变更，乙公司不能以此抗辩而拒绝施工。第一，双方签订了《总包工程施工合同（固定综合单价）》约定为固定综合单价结算，不因工程量偏差而调整固定综合单价，而乙公司以未经双方盖章的《招标文件》来主张本案系清单报价，不符合事实。根据事实具体分析（涉及客户秘密，此处省略）。第二，双方明确已充分考虑钢材、水泥、电线电缆三类建材市场波动因素，同意以开工当月的绵阳市工程造价信息套取，不存在乙公司所说的违反《建设工程工程量清单计价规范》而采用无限风险的情形。根据《总包工程施工合同（固定综合单价）》第八条第一款第 8 项约定、《建设工程工程量 清单计价规范》第 3.4.1 条的规定及案件事实具体分析。第三，本案不属于情势变更，双方对价格的约定明确清晰且可以预见也应当能预见到，合同本应在 2017 年 8 月完成主体验收，但乙公司一直拖到2017年9月份材料价格全面上涨都未完成主体验收，这中间的风险乙公司应该承担。后具体进行事实陈述和法理分析。

2.甲公司有权依照合同约定和法律规定解除合同，并依法请求乙公司赔偿损失。第一，乙公司以材料价格上涨为由而停工误工达一年之久，已构成根本违约，经甲公司多次催促，乙公司仍不符合法律规定的工程工期节点进度70%的要求，甲方有权解除合同。乙公司不履行合同义务经催告后仍未履行合同义务，现工程完全处于停工状态。调价不属于情势变更，对于乙公司的违约行为，甲公司有权依照合同约定和法律规定解除合同，并依法请求乙公司赔偿损失。第二，乙公司自2017年9月份到现在，一直以书面函件、当面协商等方式要求甲公司涨价并不顾合同约定和工程进度延误而持续实施违约行为，其违约行为和履约能力不足的情形已严重损害了甲公司的利益，足已使合同目的落空，构成根本违约，甲公司请求解除合同并要求其赔偿相应的损失合法正当。第三，乙公司从2017年8月份一直停工延工，项目至今仍处于完全停工状态而未竣工，甲公司已多次发函要求乙公司限期整改，但是乙公司至今拖延施工，乙公司的行为符合合同约定的解除合同情形，甲公司有权解除合同。第四，甲公司一再给乙公司机会来尽快完工，并就项目价格等一再让步，乙公司依然不全面履行，使合同目的落空，甲公司有权解除合同。第五，乙公司2017年12月19日应该使项目竣工，其逾期交工至今，甲公司请求乙公司按照每天5000元支付逾期违约金符合合同约定。依据为《合同法》第一百一十二条、一百一十三条，协议第十三条、第十四条第一款第 2.3 项约定及对相关事实进行陈述和法理分析。

3.本案乙公司主张甲公司频繁变更工程导致其停工的理由是否成立。本案中，双方在合同中明确甲公司可以对工程进行变更，并明确变更价格确认原则，而甲公司对设计的变更基本为减少工程量，不存在乙公司因设计变更而导致长期停工不能复工的情形。工程变更的处理双方已在合同中进行明确，而乙公司一再拒绝进行变更，且对甲公司提出减少的工程量又一再询问并停工，乙公司提出的甲公司于2018年8月14日才对绝大多数工程主要询价进行确定的说法，不符合事实情况。乙公司主张甲公司进行工程变更而导致乙公司长期停工不能复工的举证责任在于乙公司，而其主张的停工期应明确具体，否则应承担举证不能的责任。

三、工作方式及内容：

2018年10月15日，接受甲公司公司委托，签署委托代理合同；

2018年10月19日，律师向乙公司发律师函；

2018年11月5日，期间与乙公司人员进行多次谈判未果，公司决定申请仲裁；

2018年11月10日，起草仲裁申请书和本案证据目录，整理证据材料；

2018年11月12日至11月19日，与公司沟通确认仲裁请求，完善证据材料；

2018年11月20日，向绵阳市仲裁委员会申请仲裁，并向绵阳市安州区人民法院申请保全；

2018年12月18日，选仲裁员，向仲裁委发函；

2019年1月2日，收到仲裁庭通知于2019年1月15日开庭；

2019年1月15日，本案于绵阳仲裁委员会开庭；

2019年3月11日，与仲裁员现场勘察；

2019年3月18日，向仲裁委发沟通意见函，简单重申仲裁申请请求，论证请求合法合理性，催促案件尽快裁决；

2019年3月27日，收到绵阳仲裁委员会的决定书，本案终结。

四、本案所涉文书：

仲裁申请书、证据目录、补充证据目录、代理意见、补充代理意见、质证意见、补充质证意见、律师沟通意见函、保全申请书、选定仲裁员函件、财产线索说明书及一系列手续材料等