沈阳民商事律师杨迪浅谈串通投标案例分析
2003年8月，在南塘大道二期工程第二标段向社会公开招标时，湖南省株洲市市政建设总公司代表陈剑彬等3人，在报名并通过投标资格审查后，与其他6家公司的代表林植更等人分别私下逐个密谋商定，相互串通标书报价，最后确定由株洲市市政建设总公司中标，陈剑彬等人支付6家参加投标单位共计176万元人民币作为“回报”。株洲市市政建设总公司中标后马上支付了协议商定的“好处”。
据经办此案的瓯海区检察院公诉科科长金持介绍，到目前为止，这是全国司法机关查处市政工程串通投标案件中标的额最大、分取“好处费”最多的一起串标案。极大的冲击了该地区金融法市场竞争秩序，造成极其严重的负面影响。
招投标制度是我国上世纪80年代从国际引进的新型金融制度，它对节约金融成本，提高企业效率，促进企业竞争有很高的积极意义，也是盘活市场资源，加快创新步伐的重要举措，但是中国的金融市场与经济秩序却不如欧美发达国家那样规范，使得这项制度在中国市场上运用的不尽如意，显露出很多弊端，围标、串标就是其中最典型的一种，它既侵害了正常的招标、投标市场秩序，也侵害了国家、集体和公民的合法权益。
串通投标通常表现为投标人之间相互通气，彼此就投标报价形成书面或口头的协议、约定，或者就报价互相通报信息，以期避免相互竞争，牟取不正当的利益。主要有以下表现形式：“投标人间相互约定，一致抬高投标报价；投标人之间相互约定，一致压低投标报价；或在类似项目中轮流以高价位或低价位中标，投标人之间相互串通，约定给没有中标或者弃标的其他投标人以“弃标补偿费。”
串通投标不仅仅是发生在投标者之间，亦可以发生在招标者与投标者之间，投标者与招标者串通投标行为主要表现为：“1、招标者故意泄露标底，即招标人有意向某一特定投标人透露其标底行为；2、招标者私下启标泄露，即招标人在公开开标之前，私下开启投标人标书，并通告给尚未报送标书的投标人；3、招标者故意引导促使某人中标。即招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时，故意做引导性提问，以促成该投标人中标了；4、招标实行差别对待，即招标在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待，或者对不同的投标者实施差别对待；5、招标者故意让不合格投标者中标。即招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标，并让其中标； 6、投标者贿赂获密，即投标者通过贿赂手段，在公开开标之前，从招标者处获取投标者报价或其他投标条件的行为； 7、投标者给招标者标外补偿，即投标人有意与招标人商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标人以额外补偿；8、招标者给投标者标外偿金。即招标者与某投标者商定，在公开投标时，故意抬高标价，使标价高于通常价，而致其他投标者上当吃亏。高价定标后，招标者按约定给故意抬高标价的投标者一定的偿金。 ”
中国自古以来就是人情社会，在市场经济初步确立时，就有政企不分、政社不分，企业政府界限不清等乱象，政府常常越位错位，企业之间更是牵连不清，随着市场进一步开放，职责进一步理清，我国将串通投标罪写进刑法，并将定义成情节犯，即只有情节严重的串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的行为才能构成本罪，情节不属严重，即使实施了串通投标，损害招标人或者其他投标人利益的行为，也不能以本罪论处，所谓情节严重，主要是指采用卑劣手段串通投标的；多次实施串通投标行为的；给招标人或者其他投标人造成严重经济损失的；造成恶劣的影响甚至国际影响的等等。
刑法第二百二十三条：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”本罪的主体是特殊主体，只能是投标人、招标人，包括个人和单位，主观要件是故意，过失不构成其罪。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 第七十六条：“串投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的； 2、违法所得数额在十万元以上的； 3、中标项目金额在二百万元以上的；4、采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的； 5、虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；其他情节严重的情形。”
串通投标罪是经济领域内的犯罪，经济犯罪又往往是和经济纠纷、经济一般违法行为交织在一起的，中华人民共和国招标投标法实施条例对招投标的行为作出具体的规定， 第三十四条：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”对于如何判断招投标者相互串标，该条例也给予了指导判断第三十九条：“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标1、投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容； 2投标人之间约定中标人； 3、投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标； 4、属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标； 5、投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第四十条：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标： 1、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制2、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；3、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人； 4、不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异； 5、不同投标人的投标文件相互混装、 5、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。” 第四十一条：“ 有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标 1、招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；2、招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；3、招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价 ；4、招标人授意投标人撤换、修改投标文件；5、招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便； 6、招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。 ”第四十二条：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。 ”投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：“使用伪造、变造的许可证件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；提供虚假的信用状况；其他弄虚作假的行为。”
由于当今市场竞争体系不完善，尚未形成积极向上的良性竞争体系，串标围标现象在各类招投标、政府采购工作中屡禁不止，由于形式多种多样、变幻莫测，造成发现难、核实难、查处难的事实，大小企业相互串联、排挤、打压，慢慢形成一种劣币驱逐良币的现象。
串标这种投机行为之所以存在，社会诚信的缺失是其原因之一。串标企业往往内部管理落后，注重短期行为，追求利益的最大化，甚至有在一个项目中暴富的赌博心理（尤其是建筑和交通工程中，包工头大多不懂工程，只是靠挂靠企业揽到工程投标，做一个算一个的心理比较普遍），而不注重企业管理和企业长期效益，忽视诚信建设，加之对失信现象目前建立的有效的预防和惩戒体系还不健全，出于地方保护主义等各种原因对串标企业列入黑名单进行曝光的很少，多数仅仅是在经济上进行处罚，没收投标保证金而已，因此，一些企业屡屡“闯红灯”也就不足为怪了。我认为：“政府应在加强监督的基础上公开招标信息，降低准入门槛。采用多种媒体公布招标信息，参与的供应商多了，一旦有一个以上供应商不参与，串标就难以形成，必要时也可主动邀请信誉好有资质的供应商参加投标。同时，在政府采购领域里，防止围标串标还要注意分清参加投标的供应商是否是同一母公司下属的分公司、同一经销商下的分销商。在政府采购货物招标采购市场成熟产品时，适当降低准入门槛，放宽资格预审条件，让更多投标人参与竞争，也是政府采购中避免围标串标的途径之一。其次是严格审查招标文件，对招标文件中出现的带有倾向性的条款要修改，禁止招标文件“带病”运行。 ”
