5.护理待遇说可以实现工伤保险赔偿和侵权损害赔偿的统一。《工伤保险条例》确定的工伤待遇内容包括生活护理费，其与护理费的功能和意义并无二致，“工伤保险赔偿中的生活护理费和侵权赔偿中的护理费填补的是同一损害，性质与功能相同。”［19］《工伤保险条例》将生活护理费视为工伤保险待遇之范围，在认定上不考虑受害人损失、护理人员收入等因素，而是按照护理需求和客观标准进行计算。为此，护理费亦可以理解为护理待遇的费用，并按照护理需求和客观计算标准予以计算。虽然工伤保险赔偿和侵权损害赔偿所计算出的护理费数额并不相同，但此仅为具体算法的差异，并不足以影响二者在赔偿性质之上的同一性。

三、护理费的适用

（一）护理需求

受害人为恢复应有之生活自理能力而有护理需求。实务中，常常根据护理期限和护理依赖程度认定受害人具有护理需求。首先，如果有证据证明受害人存在护理期限，意味着其具有护理需求，［20］关于护理期限的证据，可以为住院证明、鉴定意见书等等。另外，如果没有关于护理期限的明确证据，如果受害人具有住院的情形，鉴于住院期间一般需要他人进行护理，故住院期间亦可以视为护理期间。其次，如果有证据证明受害人存在护理依赖，意味着其具有护理需求。［21］关于护理依赖的证据，可以为鉴定意见书等等。最后，虽然有身体伤残或精神障碍会有护理需求，但是并不表示必须构成身体伤残或精神障碍方有护理需求，对于护理需求的认定仍需结合受害人和案件的具体因素予以考虑。

综上，关于护理需求的适用可以参考下列规则：

1.有医院的诊疗记录、鉴定意见书等证据，可以证明受害人具有住院期、护理期限或护理依赖的，可以认定具有护理需求。

2.有医院的诊疗记录、损伤情况证明等证据，可以证明受害人的生活自理能力受到一定程度限制的，可以认定具有护理需求。

3.即便没有上述证据，但是考虑到受害人的年龄、体质、损害等因素，可以结合个案情况判断是否具有护理需求。例如，如果婴幼儿或老人遭受轻微的交通事故，可以结合其年龄、体质等因素认定其具有护理需求。［22］

（二）护理级别

不同的人身损害具有不同的护理需求，其对应不同的护理级别。《人损解释（修正）》明确规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”

首先，《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）将“日常生活自理能力”作为认定护理依赖程度的因素，［23］司法认定之时亦可以将此作为参考。［24］其次，是否配残疾辅助器具以及配置何种残疾辅助器具，应当以受害人的必要需求为原则，并以“合理之普通适用型”为限。“我国民政部门的假肢与矫形康复机构，是从事辅助器具研究和生产的专业机构，可以从事残疾辅助器具的鉴定和配置”。［25］实务中，关于残疾辅助器具费的证据形式多为医院诊疗记录、鉴定意见书等等。［26］再次，实务中有既请求支付护理费又请求支付残疾辅助器具费的情况，责任人往往抗辩称护理费和辅助器具费均用于满足护理需求，故属于重复赔偿。为此，应当根据受害人的护理级别作为判断基准：如果受害人的护理级别不会因为同时享有护理待遇和残疾辅助器具而有所降低，则均应当对护理费和辅助器具费作出认定；如果护理级别因此降低，则需对护理费和辅助器具费作择一认定。至于具体的判断方法，可以运用证据规则，例如函询鉴定机构、鉴定人出庭等等。

最后，特别需要指出的是，定残前的护理需求亦对应有护理级别。依照鉴定技术规范，护理依赖程度系躯体伤残或精神障碍者需要他人护理所付出工作量的大小。为此，护理依赖程度为躯体伤残或精神障碍之后的概念，并不指向躯体伤残或精神障碍之前。但是，护理依赖程度为法医学鉴定的概念，不能完全决定司法认定。［27］例如，受害人因损害而成为植物人，其在定残后被鉴定为完全护理依赖，按照举轻以明重的法理，那么意味着定残前亦应当为完全护理依赖。不过，如果对定残前的护理需求所对应的护理级别有异议，认为不应当采用相对应的赔偿标准，由于涉及到责任范围的抗辩，那么应当由赔偿义务人对此承担举证责任。

综上，关于护理级别的适用可以参考下列规则：

1.对定残前的护理级别存有异议，实质系对护理费标准存有异议，应当由赔偿义务人对此承担举证责任，再由法院基于合理的护理需求等因素作出认定。

2.因为受害人被评定为残疾或护理依赖之后，即视为无法完全恢复生活自理能力，所以由赔偿权利人举证证明相对应的护理级别，以明确护理期限和赔偿比例等等，主要是证明护理依赖和配置辅助器具的情况。［28］

3.根据所确定的护理级别，注意判断是否同时需要支付护理费和辅助器具费，或者是否还需要全额支付护理费或辅助器具费。

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