没有客观的构成要件、犯罪阻却的事由和犯罪主体的资格条件的规定，哪有什么该当性、违法性和有责性的评价活动、评价机制和评价结论的介入。然而，即使是刑事立法对客观的构成要件、犯罪阻却的事由和犯罪主体资格条件的规定，总是从社会活动的主体着眼着手的。在人类社会活动中，人是社会活动的唯一主体（这里不涉及人工智能的有关争论），人永远是社会行为的发动者、实施者和操控者。犯罪是一种反社会的行为，但其行为原理也是如此。尽管在司法实践中对犯罪的认定是以犯罪的行为为评价对象的。但是，刑事立法对刑事犯罪的规定，总是从犯罪人的资格开始的。但是，犯罪行为是由人来实施的前提基础不会变，同时犯罪行为绝对脱离不了人的主观心理活动而存在的纯粹物理举动，民警执行死刑剥夺死刑犯的生命，与出于恩爱情仇谋杀他人的行为其物理原理是一样的。由此而言，没有主观罪过支配的犯罪是不应该成立的。把行为实施的该当性机械地作为第一要件、第一位阶的观点似乎有点有违人类社会的基本常识和刑法文明的发展史。

现代刑事法治的基本原理表明，要建设刑事法治，首先要建立完备的刑法规范。大陆法系的主要代表国家，如德国、日本、法国、韩国等国家的刑事立法，都不是从该当性的客观行为、违法性的犯罪阻却事由再到有责性的行为人的主体状况这一次序进行立法规定的，反而是沿着犯罪主体、犯罪的主观罪过和犯罪的客观行为这一次序加以进行的，这在刑法的分则中表现得更为突出。刑事立法是一种政治的需要，是一种制度的安排，在现代民主国家里又是一种各种利益主体或利益集团的利益平衡，它并不完全与犯罪构成的理论模式保持一致的。平心而论，刑事立法会受刑法理论的一些影响，但绝不会受刑法理论的支配。法律规范不是犯罪构成理论的产物，反而犯罪构成是法律规范的产物，所以犯罪构成的模式应该服从于刑法的规范性安排。

作者：杨兴培

来源：东方法学

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