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数据确权困境成因:传统权利理论的失败

发布者:易明月律师|时间:2021年02月10日|分类:经济仲裁 |894人看过

 在传统权利理论中,存在意志说、利益说、资格说、自由说、要求说、选择说、法力说、可能性说等多种权利理论。其中,意志理论和利益理论又是最为典型的传统权利理论。以康德哲学为基础的意志理论立足于法律规则,更关注权利人的支配力、个人意志与自由;以功利主义为基础的利益理论立足于法益保护,更注重权利人的福祉、社会目的。这些理论虽有着重要意义,面对数据权利之时却显得力不从心。

 

  适用既有规范的路径即是以意志论为导向。在数据权利未确立的当前,面对现实的纠纷,论证者常借用意志论的逻辑,为关于数据的主张探寻请求权基础。在“新浪诉脉脉”中,一审法院即采取了意志论的逻辑指出,“用户有权在充分表达自由意志的情况下向他人提供自己的信息或不提供信息”。然而,法院却未进一步承认企业对于数据的支配力,只是通过相关合同条款对数据授权进行解读。这是由于意志论常采取“审视法律规则内容”的方式识别权利。

 

  由于既有规范只能非常有限地回应数据权利诉求,在制度供给不足的现状下,数据制造者的主张无法形成温德沙伊德所指的“法律规则所赋予的意志的支配力或统治力”。这一状况实际上亦说明了数据确权的必要。此外,意志论实际上主张的是,法律规则承认权利主体的意志优于义务主体的意志。然而,依据不同的制度规范,数据制造者的数据控制诉求与数据使用者基于信息自由流动的主张、用户控制其信息的意志之间的关系均不相同。例如,适用物权法可能得出数据公有的结论,适用个人信息保护法也可能得出在个人信息外无数据权利的结论。在适用法律规则难以确定,综合适用规则亦无法解决数据确权的情况下,基于意志论的主张难以发挥作用。

 

  在面对新型权利主张时,利益论有其独特的优势。自耶林以来,利益论即主张法律保护或促进权利主体的利益是权利不可或缺的要素。施瓦布更是主张,“把着眼于利益保护和利益实现的目的纳入权利定义”。数据新型权利的核心即被认为是“数据经营者(企业)应有的财产利益诉求”。在既有规范适用上,数据利益亦是不可或缺的核心概念。在“大众点评诉爱帮第二案”中,一审法院即将相关数据“能为汉涛公司带来合法利益”作为竞争法保护的重要理由。事实上,在“涉数”典型案例中,众多法院均将数据作为竞争法上的利益。从侧面中亦可体现,通过探寻规则的目的,以识别法律所保护利益的利益论方法。

 

  具体而言,判断某种利益是否受保护必涉及利益衡量的法律方法适用。拉伦茨即指出,利益衡量中应根据个案中法益的重要性进行。于柏华进一步提出,可通过“利益的相对重要性”标准判断利益诉求是否构成权利。“大众点评诉百度案”中,法院即明确指出“要兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益”,若未能遵循“最少、必要”原则抓取数据且产生实质替代则构成不正当竞争。“淘宝诉美景案”中,法院注意到了“网络运营者与网络用户间的利益分配与权利冲突”,并指出应综合法律原则、法律规定、法律关系和社会公共利益作评判。“新浪诉脉脉案中”,法院亦力图兼顾对经营者的竞争利益与消费者的个人权益的保护。

 

  然而,无论是既有规范适用还是新型权利理论均未能将数据利益与其他利益相剥离。如适用竞争法的司法实践既未将数据利益从“诚实信用”“商业道德”之中相剥离,亦未判定个人信息保护与数据利益保护、企业数据保护与用户利益维护的价值位阶,只是笼统将涉及其他利益的法律规定作为数据处理合法性的判定因素。因此,实际上并未在识别案涉利益的基础上,对利益类型作出区分,并比较判断利益的抽象重要性。从而回避了数据权利诉求的实质,未能实现数据确权。事实上,数据上存在多元利益早已成为一种普遍共识。通过利益论抽象主张数据利益亦未能回答数据权利的问题。此外,基本数据新型权利理论虽致力于数据利益的剥离,但往往又将数据权利、个人信息保护、算法规制、平台治理等相关内容割裂研究,仅关注到“数据资源确权”的面前,而忽略了“开放、流通、交易相关制度”的面向,从而致陷入自说自话的误区。


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