一般而言，遵循先例是英美法系国家法官审判活动的规则，是其主要的立法活动。英语世界的人们怀疑任何假定的法律事实, 也讨厌过于僵硬和死板的法律规定,他们相信真正的法律是靠观察和实践得来, 而非源于合乎逻辑的预先设计。“遵循先例”也就成为这种认识论指导下的法律实践所恪守的原则。[5]大陆法系传统的国家中，法官的审判活动应该严格依据成文法的规定，既有判例并非正式的法律渊源，至多只能够起参考和指导作用。诚然，成文法规范不足，漏洞或者不明之处，以“法官造法”来确定法官所应适用的规则，以回应动态的规范需求,实为法治国家应有之义。法官法在成文法国家也可以具有与法律法同等重要的作用，在特定领域其重要性甚至要超过法律法。[6]但是，在中国，目前尚无明确的法律规定赋予判例以直接的法源地位。

　　拒绝接受法官在审判活动中“造法”的前提是，必须有完整、明确的能够直接应用到具体案件的法律条文存在。然而，由于现实的复杂性以及法律理性的有限性，“法教义学”所预设的理性立法者、能被发现的唯一意思、法律体系的完整性、逻辑推理的普适性等并不准确。[7]即使对于那些事实基本相同、适用相同法律的案件，由于不同的法官对法律条文理解与认识的差异，导致“同案不同判”的现象所在多有。指导性案例制度旨在通过统一发布对全国法院审判、执行工作具有普遍指导意义的典型案例，规范法官自由裁量权，着力解决类似案件或者案情基本相同的案件处理结果不相同的问题。[8]可见，案例指导制度的制度目的主要是解决司法活动中法律条文的理解与适用问题，并不具有“造法”功能。

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