一、人格要素的商业化利用条款不应列入“一般规定”

　　人格权编的“一般规定”相当于整个人格权法的总则，用以确立人格权法具有一般性意义和普遍适用价值的制度。值得注意的是，现有草案在“一般规定”的第993条规定了人格要素的商业化利用制度。但是，从逻辑关系上来说，基于人格权的非财产属性，人格要素的商业化利用其实是属于人格权法中的例外制度；事实上，能够进行商业化利用的人格权要素，基本上仅限于姓名、名称、肖像等有限的人格利益，而并非所有的人格要素（至于某些人允许他人使用其隐私来出版作品或者拍摄影视剧等，这在性质上并非“许可使用”，而是权利人放弃隐私；而且，一旦放弃此部分隐私，即构成“权利用尽”，未来不得再行主张隐私权保护）。将人格要素的商业化利用置于“一般规定”部分，还容易形成设置人格权编是为了鼓励“人格商品化”的错误观念，与其保护人格权的“初心”相悖。因此，人格要素的商业化利用条款不应置“一般规定”之中，建议迁移至肖像权一章（可考虑与第1023条合并）。

　　二、比例性原则条款的措辞有待优化

　　草案第998条规定了人格权与其他权利冲突时的比例性原则，这是沿袭了此前草案的内容。不过，值得注意的是，在适用范围上，该条排除了生命权、身体权和健康权等物质性人格权，体现了对此类人格权的特殊保护和人文关怀精神，殊值肯定。但是，该条对比例性原则的考量因素列举不妥：“行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果”这些不同的要素并非属于同一逻辑层次，而且它们的逻辑排序存在问题。从侵权责任构成要件而言，考量因素无非包括过错、损害、因果关系等要件；因此，“行为人和受害人的职业”（譬如是否为公众人物；但“职业”一词过窄，因为很多“网红”只是业余兼职而非其职业，改为“身份”似更适宜；另外，“职业”不宜作为首要的考虑因素）、“行为的目的”、“（行为）方式”本质上都属于“过错程度”的认定；而“影响范围”则属于“后果”的范畴。建议本条修改为：“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑过错程度、损害后果等因素，包括行为的目的、方式、行为人和受害人的身份、影响范围等”。

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