就土地开发权客体到底是什么,学界聚讼纷纭。从实践看,土地开发权直接源于土地用途管制及城乡规划,它们实际上是国家对土地权利的限制,也是土地权利人负担社会义务的表现。为此,通常而言土地所有权遭受限制,不可超越特定规划要求行使权利,如建造超高房屋。由此,土地所有权空间因管制及规划被分割开来,所有权人名义上仍享有土地上全部空间权利,但因法律或国家规定无法实际享有。此时,土地所有权人若在国家限定下利用土地,没有达到土地空间利用的上限,则产生合法的多余空间。为不过于限制土地所有权人的权益,法律允许富余的空间以数量指标形式转让交易。土地开发权就是针对土地所有权人因土地用途管制及规划限制、没有实际利用的富余空间。
此一富余空间存在于特定土地之上,当然无法由他人取得空间实体,所以土地开发权的客体并非土地或土地空间实体,而是以抽象方式表现之剩余空间。对于该空间,有不同称谓,如土地开发密度、容积率、土地开发容量,本文认为应采土地开发容量。容量一般是指物体或空间能够容纳的单位物体的数量。被容纳的物体既可以是实物、有体物,也可以是无体物如电容、数据。土地开发权针对的富余空间,本质上是土地权利人可合法利用的土地空间范围,是根据土地用途和规划,该块土地可容纳的物体(主要是建筑物)最大数量与已经实际容纳的物体数量之差。而土地开发密度,只是土地开发容量的测量指标,不能等同于土地开发空间,它无法反映土地开发质量维度,不适宜作为土地开发权客体。容积率则是土地开发密度的具体数量指标,更加无法表现土地开发容量质与量的同一性。
对于土地开发容量,有学者认为,它不是一种有体物,因而否定其物权属性。这种观点实际上忽略了当代物权法发展趋势。土地开发容量当然不是有体物,没有具体物质形态,但物权客体自近代以来已大大拓展,声、光、电气、土地空间、无线电频谱等获得普遍立法认可。“科学技术和建筑技术的进步,已使物的概念扩大至凡法律上具有排他性和支配可能性者均可为物的境地”。[14]即使习以为常的土地,依赖于法律规定而具有独立性,成为物权客体。可见,物权客体不以有体物为限,凡是能为人支配管理者,有体物、权利、空间等皆可,土地开发容量也没有障碍。
在我国,实行土地公有制,土地所有权归国家或集体,国家或集体作为所有权人不在于对土地的实际使用,土地用益物权由其他各类民事主体取得。故土地用途管制和规划目的并非着眼于限定国家或集体,主要是在于对土地用益物权人的使用、收益权能的限制。这一点是我国土地开发权与国外土地开发权的重大区别。基于此,我国土地开发权针对的土地开发容量,主要指向土地用益物权人受限情形下可开发的土地容量。该土地开发容量主要是土地用益物权人就其取得的国家或集体土地之上形成,它与土地本身发生分离,成为单独对象。土地开发权不同于现有用益物权,不直接以土地为客体,是独立的新型的可交易的土地开发容量及其空间利益。总之,土地开发权在我国表现为在土地用益物权人享有用益物权的国家或集体土地上存在的,以土地开发容量为客体的权利。
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