总有理论是一种日耳曼法意义的所有权制度。其与传统的罗马法上的所有权内容有着根本意义上的差别:在保持固定或长久财产权总有前提下,根据其成员的团体身份,来对团体财产权进行实质意义的分割,即其根据成员身份来实现所有权权能的分配,而不是按照罗马法根据契约或法律规定或法律事实,来实现对所有权权能的分割或分配。这体现了团体或集体作为土地所有权主体管理或支配土地所有权的特殊性和复杂性。[3]如果按照罗马法对于所有权理解的视角来审视具有总有性质的所有权内容,就会存在这样的困惑,基于成员身份获得的宅基地使用权应解释为“类似所有权”“类似自物权”的权利。[4]对此,有人认为,我国集体土地(宅基地)土地使用权可以匹敌大陆法系意义上的所有权。
例如,有论者指出:“我国的土地使用权绝非大陆法系的用益物权,而是借助土地使用权实现土地的物权化和市场化配置。”[5]又如,有论者认为:“土地使用权在我国发挥的是西方国家所有权所要发挥的土地资源在市场主体的首次分配的功能。可见,在功能上土地使用权完全可以与西方国家的土地所有权相匹敌。”[6]在这种理论指导下,农村集体和成员之间的基于集体土地权利的归属和利用关系,就是一种总有关系。在我国农民宅基地制度实践中,只要集体成员身份资质具备并具有居住需求,在法定的条件下,就应该具备一种长期而永久的使用权。这种权利属性无法完全用大陆法系中用益物权概念来解释,因为大陆法系的用益物权制度设计,是一种没有考虑使用权人的成员身份权和居住保障权的一种用益物权。然而,运用“总有”理论的归属和利用的内容进行解释和论证,这种总有关系体现在法律权利上,则表现为资格权。正是在这个意义上,我国《物权法》第59条才规定农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。这就凸显了这种成员资格与集体一种特殊的“总有”上的关系。
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