目前的法律规定有一个明显的不足就是重实体轻程序,这一点在关于垄断协议的规定部分尤其突出,第十五条详细列举了可以得到豁免的七种情形,但是对于豁免的程序性问题,该条仅仅规定了经营者的举证义务,即在证明协议属于适用除外的七种情形之外再证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益,除此之外,整部反垄断法没有设置其他控制豁免适用的程序规则。那么,豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的限制竞争协议的过程中启动,还是基于经营者的主动申请而启动?从法律条文中我们完全找不到答案。不同的程序设计必然产生不同的法律效果,我国反垄断立法设置了适用除外这一最终能导致反垄断效力架空的制度,却在适用除外的程序控制规则上严重缺失,这等于是说法律对垄断协议的控制几乎没有任何确定性可言,如果反垄断法正式实施前,立法机关不能在具体的实施条例或实施指南中很好地发现并解决这一问题,我们不得不担心,反垄断法会给多少垄断行为敞开适用除外的大门,反垄断的效果到底会如何。
程序性规则的明确和完备,是程序正义的基础和保障。改变重实体轻程序的立法观念,增加程序性规则,是进一步修正反垄断法必须正视的重要课题。根据笔者在本文第三章第三节对两种不同模式的分析中可以看出事先核准与事后审查相结合模式和事后审查主导模式各有优劣,但是笔者更倾向于我国采用前一种模式。这不但是因为事先核准与事后审查相结合模式本身有前文所述的优点,而且还因为我国反垄断法律刚刚颁布,各类市场主体对反垄断法律不够了解,有关国家机关缺乏具体的反垄断执法实践,通过事前的申报审核,一方面可以促进普法,增加经营者对自己行为后果的把握,促进各类市场主体对适用除外制度认识水平的提高;另一方面可以使执法机关更好地了解我国限制竞争协议的特点与情况。即便事前审核会耗费反垄断执法机构很多精力,但这是法律实施初期必须经历的一个阶段,也能避免单靠事后处罚带来的破坏性和滞后性问题,另外,通过颁布类似于欧盟类型豁免条例的实施细则一定程度上可以减轻主管机关的工作负担。
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