新旧过失论的重心
第一个批判是以威尔采尔为代表通过设例提出的。例如，在视线不好的拐角处，甲驾驶的机动车与乙驾驶的机动车发生了正面碰撞，二人均受伤。事故原因是甲的机动车跨越中间线进入到相对方的路线，乙则适当地驾驶着机动车（两车相撞案）。按照旧过失论，乙的行为因果地引起了对甲的法益侵害结果，因而是违法行为，只是对结果没有预见可能性，才否认乙的责任。可是，“将遵守交通规则安全驾驶车辆的行为评价为违法行为，即‘法’所禁止的行为，是可笑的。应当说只有甲的行为是违法的，乙的行为是适法的”。
首先要说明的是，不管德国、日本的旧过失论者是否认为乙的行为违法，但中国持旧过失论的学者不可能认为乙的行为违法。这是因为，旧过失论只是讨论过失这种责任形式，而非放弃过失犯的构成要件符合性与违法性。如果说乙的行为涉嫌犯罪就需要考虑其行为是否符合交通肇事罪的构成要件，而交通肇事罪以“违反交通运输管理法规”为前提，既然乙的行为不具备这一要素，当然就不符合交通肇事罪的构成要件，因而不可能具有违法性。就此而言，在我国，旧过失论与新过失论得出的结论并无不同。
如若将两车相撞案作为普通的过失致人重伤罪来判断时，当今的旧过失论与新过失论也不会得出不同结论。新过失论认为，乙遵守了交通管理法规，所以其行为不违法。旧过失论则认为，乙的行为没有实质的危险，不是符合构成要件的实行行为，因而也不违法。或许有人认为，旧过失论原本认为乙的行为是违法的。然而，即使如此，这也是德国条件说占支配地位时期的旧过失论的结论，而不可能是当今旧过失论的结论。
那么，在普通过失中，旧过失论是否存在将合法行为认定为违法行为，进而只是以没有责任为由否认犯罪的成立呢？答案也是否定的。
可是，这也是德国持条件说的学者得出的结论，而不是旧过失论本身的结论。众所周知，二次大战前，在Buri的影响下，德国法院均采取条件说；二次大战后的联邦德国法院，继承了这一立场；在刑法理论上，也有不少学者主张条件说。在相当因果关系成为通说之前的日本，同样采取的是条件说。但从笔者的阅读范围来看，在新中国的任何时期都没有出现过这样的结论。这是因为，即使是客观归责论引介到中国以前，也没有人采取纯粹的条件说。持偶然因果关系的学者，也不可能得出这样的结论。
概言之，只要行为与结果之间具有条件关系或者狭义的因果关系，就将结果归属于行为人的做法的缺陷，不是源于旧过失论本身，而是源于古典犯罪论体系。根据李斯特和贝林的犯罪论体系，只要一个人通过其恣意的举动引起了他人的死亡或者身体伤害，就足以满足杀人罪或者身体伤害罪等结果犯的构成要件；多数人将这一要件理解为，行为人必须为构成要件结果的发生设置了一个必要条件。据此，即便某人的举动只是一连串不幸事件的堆叠，或者只是经由一种完全缺少盖然性的方式才引起了符合构成要件的结果，纵使它只是为结果的出现设置了一个完全无足轻重的条件，都可以认定这一行为实现了某一结果犯的构成要件。此外，即使某人并没有通过自己的举动引起符合构成要件的结果，其举动只是为第三人或者被害人自己引起构成要件的结果提供了可能，也可以认定构成要件得到了满足。这种古典犯罪论体系并非仅适用于过失犯，而是同时适用于故意犯。况且，条件说并非由旧过失论倡导。既然如此，就不能将根据古典犯罪论体系与条件说得出的不当结论归责于旧过失论。质言之，在有关业务过失的两车相撞案中，认为乙的行为与甲的伤害结果之间具有因果关系，并不是旧过失论的过错。在承认条件关系与结果归属的二重判断的犯罪论体系中，没有人会认为甲的伤害结果应当归属于乙的行为。在有关普通过失的约会案中，认为男友的行为符合构成要件而且违法，是条件说的结论，不是旧过失论的过错。显然，将犯罪论体系尤其是因果关系认定上的缺陷，归责于旧过失论，显失公平。
第二个批判是有关过失犯认定的实际侧面。如大谷实教授举例指出，刑法对过失致人死亡罪只是规定了“因过失致人死亡的”（日本《刑法》第210条）这一构成要件要素，即只规定了行为对象与行为结果，“因过失”只是显示了因果关系。亦即，法条对构成要件行为没有任何规定，只不过规定了作为主观要素的过失。因此，旧过失论只是将过失犯中的主观的不注意作为问题，认为将客观要素与故意犯中的实行行为作相同理解就可以了。但是，在故意犯的场合，刑法条文规定了“杀”、“窃取”这样的构成要件上定型的行为，对于行为的客观面或者外形，比较容易根据社会一般观念予以确定。与此相反，过失犯中的过失行为在构成要件上则不明确，因此，必须将什么是过失行为作为问题展开讨论。换言之，旧过失论没有讨论过失犯的构成要件行为；“新过失论认为旧过失论没有在客观面限定过失犯的成立范围，因而可能扩大过失犯的处罚范围，对旧过失论进行了严厉批判”。
其实，旧过失论从来就没有否认过失犯的实行行为，也不是像罗克辛教授所说的那样仅将结果作为构成要件要素。旧过失论的理论基础之一是结果无价值论，但并非仅将结果作为构成要件要素，只是认为过失犯与故意犯的实行行为没有区别。例如，平野龙一教授指出，在旧过失论中，“过失行为，并不只是单纯与结果具有因果关系的行为，而是对结果发生具有‘实质的不被允许的危险’的行为，只有发生了这种作为危险现实化的结果时，才能处罚过失犯”。“将这样的‘行为的危险性’作为犯罪的成立条件而要求，是对‘只要行为与结果之间具有因果关系就可以了’这一传统观点的一个修正。”但是，“即使在旧过失论中，实行行为、相当因果关系、实质的违法性这种故意犯所要求的客观的要件，也是作为过失犯的要件而要求的，并不是只要有预见可能性就成立过失犯。虽然有的是作为对旧过失论的修正来说明的，但毋宁说是当然的事情”。换言之，既然在判断故意犯的客观构成要件时，实行行为、因果关系的判断是必要的，那么，认为过失犯与故意犯是并行关系的旧过失论，当然也要求这样的客观限定。所以，平野教授的上述观点，并不是修正了旧过失论，只是从旧过失论的立场出发，再度确认构成要件的客观限定的必要性。概言之，对过失犯的客观面当然只能从构成要件符合性、违法性的层面进行限定，不可能另外寻找限定的路径。至于如何判断过失犯的构成要件符合性，则取决于刑法规定与案件事实。
大谷实教授仅以日本关于过失致死罪的规定为例所作的说明，实在难以令人信服。例如，日本《刑法》第209条规定，“过失伤害他人的，处30万元以下罚金或者科料”。与过失致死罪不同的是，本条明文规定了“伤害”这一构成要件行为。显然不可能像大谷实教授所说的那样，在过失致伤罪的场合，对于行为的客观面或者外形，比较容易根据社会一般观念予以确定；而在过失致死罪的场合，由于其过失行为在构成要件上不明确，进而必须采取不同的认定方法。换言之，法条对过失致死罪与过失致伤罪有无构成要件行为的表述，不可能导致对这两个罪采取不同的认定方法与路径。
其实，故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪的成立，都必须有构成要件行为，这一点毫无疑问。由于杀人、伤害的行为本身缺乏定型性，才导致以前的学说借助条件说来确定杀人行为与伤害行为。但如前所述，这根本不是旧过失论的过错，而是条件说的缺陷。从解释论层面来说，正是因为这些犯罪的构成要件行为缺乏定型性以及条件说无限溯及的缺陷，才产生了客观归属理论。
新过失论者提出的与此类似的批判是，“旧过失论是将预见可能性的有无作为过失犯成立与否的基准的见解，与此相对，新过失论是在预见可能性之外，要求结果回避义务的违反来限定违法行为的范围的理论”。据此，旧过失论是仅以是否有责任来决定过失犯的成立与否，而新过失论则不仅要求过失犯同时具有违法与责任，而且还限定违法行为的范围。可是，旧过失论明明是按构成要件符合性、违法性、有责性判断案件的，只是将预见可能性作为责任形式，不可能仅将预见可能性的有无作为过失犯成立与否的基准。既然新过失论在结果回避义务的违反方面限定违法行为的范围，就表明旧过失论也是以行为违法为前提的，只不过新过失论认为旧过失论导致违法行为的范围过宽。可是，如后所述，所谓新过失论认定的过失行为并不窄于旧过失论。因为现在的新过失论大多采取危惧感说，甚至完全不要求预见可能性，导致过失犯的认定范围明显较宽。
第三个批判是有关过失本身认定的实际侧面。如井田良教授指出，现代社会存在许多具有一定危险性的行为，但这些行为却被法律和社会所允许，所以，危险行为与侵害结果的发生都是具有某种程度的预见可能性的行为，在发生了法益侵害结果时，只要对预见可能性进行缓和的理解，通常就能肯定预见可能性，进而认定为过失犯。简言之，在现代社会，行为人对危险行为的结果都具有预见可能性，因而能够肯定过失，于是，旧过失论扩大了处罚范围。
然而，旧过失论者所讲的预见可能性通常都是具体的预见可能性，甚至是高度的具体的预见可能性，而不是批判者所说的抽象的预见可能性。不可否认，驾驶机动车的人都知道驾驶行为有危险，知道驾驶行为是可能发生交通事故的行为。但这是抽象的预见可能性，根本不是旧过失论所要求的具体的预见可能性。这种具体的预见可能性，并不是指实施危险行为时的全部心理状态，而是就具体行为造成何种法益侵害结果的预见可能性。例如，在两车相撞案中，具体的预见可能性并不是指甲一开始驾驶机动车时对可能发生事故的预见可能性，而是指甲在超越中间线行驶时能否预见在拐角处对面会有机动车驶来，进而造成碰撞事故的预见可能性。此外，如前所述，旧过失论并非认为只要发生了法益侵害结果就符合了过失犯的构成要件。所以，旧过失论并不存在扩大处罚范围的问题。况且，对预见可能性进行缓和理解的是新过失论，而不是旧过失论，新过失论者不能将自己的缓和理解强加于旧过失论。
第四个批判是，“传统的旧过失论……在构成要件该当性的阶段不能区分故意犯与过失犯，只能在责任阶段才区分，在要重视构成要件的犯罪个别化机能的场合，就必然是不能被采纳的观点”。
但是，构成要件的机能与旧过失论没有直接关系。其一，为了强调构成要件的犯罪个别化机能，同时认为故意、过失是责任要素，对构成要件采取违法有责类型说，进而将故意、过失作为构成要件要素，就可以实现构成要件的犯罪个别化机能；如果认为故意、过失是违法要素，对构成要件采取违法类型说，也可以实现构成要件的犯罪个别化机能。其二，要求构成要件具有犯罪个别化机能，并不是一个铁则。一个概念具有什么样的机能，并不是概念本身决定的。既然认为犯罪的成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性，那么，完全可能由这三个条件共同实现犯罪个别化机能。如果一味地追求构成要件的犯罪个别化机能，反而可能降低违法性与有责性的判断。换言之，犯罪之间的区别是犯罪类型的区别，而犯罪类型是由犯罪成立条件决定的，不只是由犯罪构成要件决定。其三，如后所述，我国刑法分则的许多条文，实际上肯定了过失犯的构成要件与故意犯的构成要件的相同性。亦即，否认（客观）构成要件的个别化机能具有法律根据。
总之，新过失论对旧过失论的批判，原本就不是对旧过失论本身的批判，基本上是对古典犯罪论体系（如条件说、心理责任论）的批判。只要在构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系下分析，只要不否认结果预见可能性是过失犯的责任要素，那么，所谓的旧过失论与新过失论就根本不是对立关系。其一，关于注意义务的体系地位，“可以分为以下三类见解：①将注意义务仅置于责任阶段的见解；②将注意义务置于构成要件符合性、违法性阶段的见解；③将注意义务置于构成要件符合性、违法性以及责任阶段的见解。根据这一分类，旧过失论属于①，部分新过失论与超新过失论属于②，多数新过失论与修正旧过失论属于③”。显然，如果说所谓的修正旧过失论原本就是旧过失论的本真，那么，在结果预见可能性本身属于责任要素这一点上，新旧过失论并不存在明显的对立。其二，旧过失论也要求过失犯存在符合构成要件的实行行为，而且这种实行行为与故意犯的实行行为一样，必须具有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险，新过失论也并非不要求过失行为符合构成要件，只是将过失行为归纳为对注意义务或者结果回避义务的违反而已。不难看出，新旧过失论原本就不处在同一层面上。换言之，新旧过失论的重心不同，但重心不同并不意味着两种理论的对立。新旧过失论之间的对立之所以走向了消弭或者已经消解，并不是任何一方的让步，而是原本就不是对立关系。旧过失论的重心在责任层面的“过失”，但并没有否认过失犯必须具备构成要件符合性与违法性；新过失论重点讨论的是构成要件符合性、违法性层面的“过失犯”，但也没有否认作为责任的“过失”。严格地说，旧过失论是典型的关于过失本身的理论，而新过失论是关于过失犯的理论，应当称为“新过失犯论”。将“旧‘过失’论”与“新‘过失犯’论”对立起来或者不分层次地展开争议，只能使问题毫无意义地复杂化。
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