【案情】

　　2017年7月至8月间，刘某借用朋友张某的信用卡消费累计达4万元未还。9月5日，刘某给张某出具了一张欠条，并承诺信用卡欠款由刘某负责偿还。张某在刘某未及时还款时，归还了上述信用卡透支欠款，现张某要求刘某偿还4万元。

　　【分歧】

　　对于本案中，刘某与张某之间借用信用卡是否合法有效，有两种不同观点：

　　第一种观点认为：根据《银行卡业务管理办法》第五十九条规定，信用卡不得出租和转借。因此，出借信用卡行为属于双方恶意串通损害发卡银行利益的行为，且妨害了国家金融管理秩序，有损社会公共利益，应认定为无效。

　　第二种观点认为：刘某与张某之间属于正常的信用卡出借，且不存在恶意透支情形，张某已归还信用卡透支款项，应认定张某与刘某之间存在合法的借贷关系。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，刘某与张某二人因借用信用卡形成借贷关系，转借行为合法有效。理由如下：

　　1、本案中不存在高利转贷、恶意透支的情形。

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规定“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”民间借贷合同无效。本案中，张某出于朋友情谊，将其信用卡出借给刘某使用，二人对借刷信用卡产生的欠款均未约定利息，属于无偿使用，张某不存在高利转贷目的；张某及时归还了刘某使用信用卡产生的欠款，本案不存在利用POS机非法套现以及利用透支的资金进行违法犯罪活动等恶意透支情形；刘某是经张某的授权许可而使用张某信用卡的，该使用行为与刑法禁止的冒用信用卡行为有本质区别。故张某出借信用卡的行为不构成高利转贷，亦未触犯刑法。

　　2、《银行卡业务管理办法》属于部门规章，不得作为认定合同无效的依据。

　　出借信用卡本质上属于持卡人以出借信用卡的方式，向借卡人履行支付借款义务的民间借贷关系。虽然持卡人出借信用卡行为违反了《银行卡业务管理办法》以及其与发卡银行之间关于信用卡领用合约的约定，但因为《银行卡业务管理办法》属于部门规章，而非法律、行政法规的效力性强制性规定，故该违规行为并不必然导致持卡人与借用人之间民间借贷关系的无效。

　　3、正常的信用卡借用行为难以认定为恶意串通行为。

　　实践中，持卡人将本人信用卡交给亲朋好友使用的现象大量存在，除高利转贷、恶意透支情形外，一般的信用卡出借行为并不符合恶意串通的构成要件。首先，主观恶意通常难以直接判断，须结合当事人的交易行为与行为后果等外在表现予以推定，在排除高利转贷、恶意透支情形下，要证明持卡人和借用人有侵害银行财产的共同欺诈故意或逃避债务的主观目的；其次，从客观上看，只要输入正确的密码，信用卡的持有者通常即可在信用额度内消费。持卡人将信用卡借给他人刷卡消费与持卡人自己刷卡代他人消费买单并无本质区别，两者均受消费额度的限制。很难说借用人以出借人的名义刷卡消费就增大了发卡行的经营风险，损害了银行利益。因为对于借卡消费产生的债务，担保偿还的主体还是持卡人，银行不受借卡人有无偿还能力的影响，借卡人是否偿还的风险实际上由出借人承担，在持卡人事后及时归还信用卡欠款的情况下更是如此。因此，除例外情形，持卡人出借信用卡的行为对发卡银行来说充其量只是一种违规、违约行为，不能将其升格为损害银行利益的恶意串通行为，从而否定该行为对出借人与借用人产生的法律效力。

【作者简介】

刘开文、汤成发，江苏省扬州市邗江区人民法院。

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