律师观点分析

上诉人泰兴市第三人民医院因与被上诉人张XX医疗损害责任纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2017）苏1283民初4791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人泰兴市第三人民医院上诉请求：撤销泰兴市人民法院（2017）苏1283民初4791号民事判决并依法改判。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。1.泰州市XX医疗损害鉴定书参照《医疗事故分级标准（试行）》认定张XX所受损伤达不到伤残等级，兴化市第三人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书认定张XX构成十级伤残，上述两鉴定机构的鉴定依据和鉴定意见不一致。根据江苏省高级人民法院相关规定，兴化市第三人民医院司法鉴定所不在医疗损害鉴定机构名单之内，故兴化市第三人民医院司法鉴定所不具备相关的鉴定资格，其鉴定意见不应采纳。2.医疗过程中存在一定风险，医患双方应当共同承担。张XX因自身骨折到泰兴市第三人民医院治疗，其受伤部位临近桡神经深支，术中暴露，复位易导致神经牵拉伤，术前医方履行告知义务，桡神经损伤是可以预料但难以避免的并发症，故不应由医方承担绝大部分的责任。张XX骨折是自身疾病，术后理应，休息三期计算应扣除张XX因自身疾病需要的休息时间。张XX目前遗留的右前臂旋转功能丧失50%与患者自身疾病及患者在上海XX手术治疗造成的组织损伤也有一定的因果关系。（二）一审适用法律错误。一审法院在认定事实不清的情况下判决泰兴市第三人民医院承担90%的责任错误。
被上诉人张XX辨称：（一）张XX在兴化市第三人民医院司法鉴定所进行的是伤残等级鉴定而非医疗损害鉴定，且选择鉴定机构时一审法院已通知双方当事人，程序合法。（二）张XX手臂神经损伤造成终身残疾，一审认定泰兴市第三人民医院承担90%的责任是正确的。
张XX向一审法院起诉请求：1.判令泰兴市第三人民医院赔偿张XX各项损失合计183197.9元。2.本案诉讼费用由泰兴市第三人民医院承担。
一审法院认定事实：2016年1月7日，张XX因“骑车不慎跌伤致右侧前臂肿痛，活动受限1小时余”入住泰兴市第三人民医院，入院诊断：右侧桡骨中上段骨折。同年1月11日在臂丛麻醉下行右侧桡骨上段骨折切开复位内固定术。同年1月16日，张XX出院时右侧上肢石膏托外固定，右前臂稍肿胀，右侧拇指不能外展，右侧腕关节上抬受限。2016年3月3日，张XX至上海市长海医院治疗，神经电生理检查示：右侧桡神经损害电生理表现。2016年3月8日张XX因“右侧前臂受伤术后右侧拇指不能外展2月”入住泰兴市第三人民医院处，诊断：右侧桡神经损伤、右侧桡骨骨折术后。予以营养神经及活血，针灸促进桡神经恢复。同年5月18日张XX出院。2016年12月22日，张XX在上海市第六人民医院行“右前臂内固定物取出+桡神经松解术”，同年12月26日张XX出院。2017年4月28日张XX在上海市第六人民医院行“右手肌腱转位术”，同年5月3日张XX出院。后张XX诉请赔偿。
审理中，张XX申请对其伤情进行医疗损害鉴定，一审法院委托泰州市XX进行医学鉴定，委托鉴定事项：1.泰兴市第三人民医院对张XX的医疗行为是否存在过错；2.如有过错，其医疗过错行为与患者损害后果之间是否存在因果关系，以及原因力的大小。2017年9月22日，泰州市XX作出泰州医损鉴[2017]047号医疗损害鉴定书，专家意见：1.泰兴市第三人民医院在患者张XX诊疗过程中存在医疗过错行为，与患者右侧桡神经不全损伤之间有一定的因果关系，原因力的大小为主要因素。2.目前患者有右侧尺神经不全损伤表现，与泰兴市第三人民医院手术无关，建议患者至复旦大学附属华山医院行肌电图检查，明确诊断。泰州市XX收取张XX鉴定费2230元。后张XX申请对其伤残等级及“三期”进行司法鉴定，2017年12月2日，兴化市第三人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.张XX右前臂桡神经损伤，经治疗，遗留右前臂旋转功能受限，右前臂旋转功能丧失50%以上，构成十级伤残。2.张XX右前臂桡神经损伤。其伤后误工期限以210日为宜；护理期限以90日为宜；营养期限以90日为宜。兴化市第三人民医院司法鉴定所收取张XX鉴定费2110元。
另查明，张XX户籍在城镇，居住、生活在城镇，其平时在泰兴市XX酒店从事面点工作。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。泰兴市第三人民医院为张XX诊疗过程中存在过错，对此泰州市XX作出的[2017]047号医疗损害鉴定书中已经认定：泰兴市第三人民医院在患者张XX诊疗过程中存在医疗过错行为，与患者右侧桡神经不全损伤之间有一定的因果关系，原因力的大小为主要因素。故泰兴市第三人民医院应当赔偿张XX相应损失。根据本案的实际情况，泰兴市第三人民医院以对张XX造成的损失承担90%的赔偿责任为宜。
张XX因医疗损害造成的损失，一审法院核定如下：1.关于医疗费，张XX在包括泰兴市第三人民医院在内的相关医院治疗共支付医疗费37101.9元，有相关病历、收费收据、检查单、入、出院记录等医疗文证佐证，且相关治疗均系与右侧桡神经损伤有关，故该费用予以认定。对于泰兴市第三人民医院辩称“张XX在上海市第六人民医院的相关费用不予承担”的意见，经核实相关证据，张XX在上海市第六人民医院的治疗亦是围绕右桡神经损伤进行的相关手术，故一审法院对该意见不予采纳；2.关于护理费，根据兴化市第三人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书，张XX的护理期为90天，张XX提供的证据不足以证明护理人员的收入状况，故参照本地护工100元/天工资标准认定护理费为9000元（100元／天×90天）；3.住院伙食补助费，张XX共住院23天，一审法院认定为460元（20元／天×23天）；4.关于营养费，根据兴化市第三人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书，张XX的营养期为90天，故认定营养费为1800元（20元／天×90天）；5.关于误工费，根据兴化市第三人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书，张XX的误工期限为210天，张XX按4000元/月的标准主张其误工收入，证据不充分，但其确实存在收入减少的事实，故参照2016年度城镇常住居民人均可支配收入40152元/年的标准确认张XX误工费为23422元（40152元/年÷12个月×7个月）；6.关于残疾赔偿金，根据兴化市第三人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书，张XX构成十级伤残，其居住、生活在城镇，故参照江苏省XX城镇居民人均可支配收入40152元/年标准认定残疾赔偿金为80304元（40152元/年×20年×10%）；7.关于精神损害抚慰金，张XX受伤致残，综合考虑侵权行为的过错程度等因素，评定精神损害抚慰金为5000元；8.关于交通费和食宿费，张XX主张9972元。交通费的使用应当遵循合理使用、乘坐公交车辆的原则，结合张XX的医疗地点及病情，酌情认定5000元。综上，张XX的损失共计162087.9元，泰兴市第三人民医院赔偿其中的90%，即145879.11元。扣除张XX在泰兴市第三人民医院处第二次住院期间，泰兴市第三人民医院垫付医疗费中应由张XX本人承担的330.2元（3302.5元×10%），泰兴市第三人民医院尚应赔偿张XX145548.91元。
判决：一、泰兴市第三人民医院于判决生效后十五日内赔偿张XX各项损失145548.91元。二、驳回张XX的其它诉讼请求。案件受理费1015元，鉴定费4340元，合计5355元，由泰兴市第三人民医院负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、兴化市第三人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书能否作为本案定案依据。二、一审判令泰兴市第三人民医院承担90%的赔偿责任是否正确。
关于争议焦点一，本院认为，兴化市第三人民医院司法鉴定所系依据一审法院委托进行伤残等级鉴定和三期鉴定，而非医疗损害鉴定。经查，一审中，因张XX申请对伤残等级和三期进行鉴定，经双方当事人协商一致，确定兴化市第三人民医院司法鉴定所为鉴定机构。该所出具鉴定意见书后，泰兴市第三人民医院一审质证表示对该鉴定意见书并无异议，且对张XX据此主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金亦表示无异议，现泰兴市第三人民医院二审中反言，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，兴化市第三人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书确认张XX右前臂桡神经损伤，其伤后误工期限以210日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜，一审法院据此确定张XX误工费、护理费、营养费等各项损失并无不当，应予维持。泰兴市第三人民医院上诉主张张XX目前遗留的右前臂旋转功能丧失50%与患者自身疾病及患者在上海XX手术治疗造成的组织损伤也有一定的因果关系，未能举证证明，本院不予采信。因泰州市XX医疗损害鉴定书已经明确泰兴市第三人民医院在本次诊疗过程中存在过错，与患者损伤之间存在一定的因果关系，原因力的大小为主要因素，一审法院结合泰兴市第三人民医院在本案中的过错及原因力大小，酌情认定泰兴市第三人民医院在本案中承担90%的赔偿责任亦无不当之处，应予维持。
综上所述，上诉人泰兴市第三人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1015元，由上诉人泰兴市第三人民医院负担(已交)。
本判决为终审判决。