律师观点分析

丁XX与吕XX、江苏XX公司生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书
江苏省泰兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1283民初1793号
原告：丁XX，男，1971年6月30日生，汉族，住泰兴市，
委托诉讼代理人：苏X，江苏律园律师事务所律师，
被告：吕XX，男，1964年3月30日生，汉族，住泰兴市，
委托诉讼代理人：曹XX、吴X，江苏福坤律师事务所律师，
被告：江苏XX公司，住所地泰兴市，
负责人：赵X，董事长，
委托诉讼代理人：俞X生，江苏有方律师事务所律师，
原告丁XX与被告吕XX、江苏XX公司（以下简称XX公司）人身损害赔偿纠纷一案，本院于2017年3月1日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人苏X，被告吕XX委托诉讼代理人曹XX、吴X，被告XX公司委托诉讼代理人俞X生到庭参加诉讼，本案现已审理终结，
原告丁XX向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告各项损失合计人民币474311.4元；2、本案诉讼费由被告承担，事实和理由：原告丁XX受聘于被告XX公司从事空调安装、维修工作，2016年8月12日，原告在被告吕XX家中安装空调过程中从脚手架上坠落，后吕XX仅将原告送至泰兴市第二人民医院后即自行离开，第二人民医院通知原告家属后才将原告转院至泰兴市人民医院治疗，经查原告作业过程中使用的脚手架系被告吕XX提供和安装，被告吕XX提供的设施不符合安全条件，吕XX家的空调安装和维修一般是由被告XX公司指派原告完成，故要求两被告承担连带责任，
被告吕XX辩称，原告受聘于XX公司是事实，2016年8月12日，原告受XX公司指派到吕XX家中为吕XX查看、维修空调从脚手架上坠落也是事实，后吕XX及时拨打120将原告送至泰兴市第二人民医院，但脚手架是由原告自己安装，吕XX并不知情，吕XX家的空调安装和维修一般是由XX公司指派原告完成，因此被告吕XX与XX公司之间不存在连带责任，请求法庭驳回原告对吕XX的诉讼请求，
被告XX公司辩称，原告没有受聘于XX公司从事空调安装、维修工作，原告也不是XX公司的员工，双方事实上是承揽关系，2016年8月12日，XX公司没有指派原告为吕XX安装空调，对其安装空调的情况XX公司不知情，故请求法院驳回原告对XX公司的诉讼请求，
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：
2016年7月25日，原告丁XX向被告吕XX出具“空调安装”记录一份，该记录中载明了吕XX之房屋及工地安装空调的数量、所需辅材，总安装费为1525元，吕XX在该记录上签署“最终按1500元现金支付，包用贰年”并向原告支付了1500元，2016年8月12日，原告丁XX至被告吕XX家维修空调，在利用吕XX家中的脚手架时从脚手架上坠落受伤，原告受伤后被送至泰兴市第二人民医院后又转院至泰兴市人民医院治疗，先后两次住院59天，原告支付医疗费145389元，被告吕XX支付1686.64元，原告支付住院期间护理费3600元，原告损伤被诊断为脑挫裂伤、左侧颞部创伤性硬膜外血肿、右侧额颞顶部硬膜下血肿等等，2017年5月15日，经南通三院司法鉴定所鉴定，原告脑外伤后中度智能损害评定为五级伤残，开颅术后评定为十级伤残；误工期至鉴定前一日，护理期限115日（其中2人护理40日，1人护理75日），营养期100日，鉴定费2860元，
另查明：1、原告代理人陈述原告与被告XX公司之间是雇佣关系，原告提供了被告XX公司发放给原告的《技术服务资格证》、工作服予以证明，该证载明服务种类是安装、维修，注意事项中包括要求安全施工，高空作业须使用保险带并防止工具材料坠落，但原告就其向吕XX收取的1500元是否向XX公司缴纳不能陈述清楚，
2、从事故现场照片看，原告坠落时，用于维修空调的脚手架是完整的，脚手架一支撑部位用木板垫在地面，脚手架的所有人是被告吕XX，被告吕XX认为脚手架是原告私自在其家中无人时搭建的，并提供了证人吕某到庭作证，吕某是受吕XX委托到现场协助原告维修空调的人员之一，事故发生后其没有看到安全帽、安全绳，但其不能证明脚手架搭建的情况，吕XX委托吕某时未能与其说明安全事项，
3、被告XX公司认为与原告之间是承揽关系，并提供《安装派工信息查询导出明细表》、送货单、2016年6－8月份《报修登记表》、2016年1－6月份发放安装工安装费的财务凭证及工资表，用以证明丁XX不是其员工，双方仅仅是承揽关系，其尚欠原告16次安装费1870元未支付，原告最后一次被派工时间是2016年8月10日，第一次派工时间是2016年6月26日，
4、被告吕XX陈述其是通过汤明泉向XX公司购买空调并于2016年7月25日前电话联系汤明泉要求移机，汤明泉将丁XX的电话号码留给吕XX或是将吕XX的电话号码留给丁XX，然后由吕XX与丁XX联系安装空调的事宜，空调安装结束之后，在2016年8月10日左右发现空调不制冷就联系丁XX进行维修，并认为汤明泉是XX公司的员工，经本院向汤明泉调查核实，汤明泉否认是XX公司的员工，并陈述其与XX公司之间有业务联系，也介绍过吕XX向XX公司购买过空调，吕XX家空调移机时，吕XX曾电话找他拆机，汤明泉让跟在他后面的张建军去的，后来不知道什么事没有去，汤明泉没有安排人去吕XX家中维修空调，也并不认识原告丁XX，被告吕XX就其主张未能提供其他证据证明，且其就汤明泉与XX公司之间关系的陈述亦前后矛盾，质证时陈述汤明泉是XX公司赵总的朋友，后又陈述是XX公司的员工，
本院认为，本案的争议焦点是：1、原告丁XX、被告吕XX及XX公司相互之间的法律关系是什么，即从事案涉空调维修时，原告与XX公司之间是否是雇佣关系，原告与吕XX之间是否是承揽关系，吕XX与XX公司之间是否是承揽关系？2、原告对于损害的发生自身是否存在过错？3、吕XX是否存在过错？
雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同，承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人支付报酬的合同，雇佣关系中，雇员的职务行为是为了雇主的利益，雇员只是获得固定的报酬，基于报偿原理，雇员职务行为的风险也由雇主承担；而承揽人只是完成特定的工作从而换取定作人支付的对价，其行为是为了自己的利益，雇佣关系和承揽关系均属于基于劳务合同产生的法律关系，但两者的归责原则不同，雇主责任是替代责任，且系严格责任；而承揽合同则基本上是过错责任，判断当事人之间是雇佣关系还是承揽关系，可以考虑以下因素：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分，如果当事人之间存在控制、支配、从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽，
结合本案，首先，虽然原告持有被告XX公司发放的技术服务资格证和工作服，但原告亦自认双方不是劳动关系，原告就其主张的雇佣关系亦没有其他证据能够充分证明，也没有证据证明XX公司为其提供了劳动工具或设备；其次，原告与被告吕XX签订《安装空调记录》时是以个人名义与吕XX签订，而非以XX公司雇员的身份，且原告亦没有证据证明其向吕XX收取的安装费已经缴纳给XX公司，XX公司的财务记账对此亦没有反映；第三，原告为吕XX安装空调之后，因吕XX认为空调不制冷需要维修，便由吕XX直接与原告联系进行维修；第四，被告吕XX并未与XX公司联系空调的移机、维修事宜，其陈述空调的移机安装、维修均是与汤明泉联系，但吕XX就汤明泉与XX公司之间关系的陈述却前后矛盾，且汤明泉陈述其不是XX公司的员工，双方仅仅是业务的合作关系，其本人亦不认识原告丁XX，吕XX就其主张的原告由被告XX公司派遣进行空调维修的主张没有其他证据予以充分证明，故本院不予采信；第五，尽管被告XX公司提供的《安装派工信息查询导出明细表》、送货单、《报修登记表》、2016年1－6月份发放安装工安装费的财务凭证及工资表等证据系其单方制作的，但此类证据具有时间上的连续性，且能够相互印证，不似一时之举，故其真实性应予认可，从上述证据看，XX公司并未指派原告对案涉空调进行维修，原告从XX公司获得报酬的方式是以安装空调的数量计算，即原告是以自己的劳动成果获得报酬，而不是以继续性的劳务来获得报酬，综上，单就案涉空调的维修方面看，原告丁XX与被告XX公司之间的关系不符合雇佣关系的法律特征，故本院对原告的此项主张不予支持，然而，原告就涉空调的安装、维修与吕XX形成的法律关系应当认定为承揽关系，原告是承揽人，吕XX是定作人，原告按吕XX的要求完成工作，吕XX亦向原告支付了相应的安装费用，
关于原告丁XX及被告吕XX各自是否存在过错的问题，本院认为，第一，原告具有维修空调的资质，尽管该资质不是相关行业或管理部门颁发的，但至少说明原告具有相应的技能，因此被告吕XX不存在选任过失；第二，原告在明知从事高空作业时应当采取安全措施，但从现场照片及证人证言来看，原告并没有使用安全带等保护性措施，故原告对于损害存在明显的过错；第三，接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指控者、监督者和风险防范者，对提供劳务者应负有安全注意、审查和劳动保护义务，定作人明知承揽事项存在危险而不告知承揽人的为定作过失，（1）本案没有证据证明被告吕XX与原告丁XX就安全事项进行了约定，吕XX指派的协助作业人员到现场时没有向原告提示安全事项，也没有检查脚手架是否牢固稳定；（2）原告作业的脚手架系由吕XX提供，对此吕XX应当负有检查脚手架是否符合安全规范、是否存在安全隐患的义务，但其未能履行该项义务，故被告吕XX在原告操作过程中具有定作上的失察和疏忽防控之过失，结合案情，本院认定原告的过错比例为70%，被告吕XX的过错比例为30%，
关于原告主张的损失问题，本院认定如下：1、医疗费147075.64元；2、住院伙食补助费按其住院时间59天、每天20元计算为1180元；3、营养费，根据司法鉴定意见确定的、以每天20元计算为2000元；4、护理费，根据司法鉴定意见确定的时间及护理人数、每人每天100元计算为元15500元；5、交通费确定为1000元；6、误工费，因原告提供的证据不能证明其固定收入的情况，故本院参照本地区上一年度相同行业居民修理服务业在岗职工年平均工资54671元/年来认定原告误工费的标准，原告的误工期限则依据司法鉴定的意见认定272天，因此原告的误工费为40740.16元；7、残疾赔偿金，参照农村居民人均纯收入（17606元/年）并根据原告的伤残等级系数进行计算为214793.2元；8、精神抚慰金根据当事人的过错程度、侵权的方式及本地区生活水平等因素可确定为30000元；因此，原告的总损失为452289元，
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告吕XX于本判决生效后10日内赔偿原告丁XX各项损失人民币135686.7元，扣除吕XX已支付的1686.64元后，吕XX实际支付人民币134000.06元
二、驳回原告的其他诉讼请求，
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
案件受理费2772元，鉴定费2860元，合计5632元，由原告负担3942元，被告吕XX负担1690元，
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，
审　判　长　　陈立生
人民陪审员　　孙　明
人民陪审员　　丁建新
二〇一七年八月二十一日
书　记　员　　严文武
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助用具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金，
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定，
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承，但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外，
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费异议其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年，
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别，
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算，
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整