为什么刑事拘留时涉嫌非法利用信息网络罪，逮捕之后却变成诈骗罪了？

近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，侵犯公民个人信息，非法利用信息网络，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪层出不穷。

在预备、实施诈骗过程中，行为人的同一行为可能符合若干罪名的犯罪构成，为了诈骗实施的各行为也可能具有刑法上的牵连关系，比如，为实施诈骗而设立诈骗网站，进而通过该网站实施诈骗骗取公私财物，行为人的行为分别符合非法利用信息网络罪和诈骗罪的犯罪构成。

在以往的司法实践中，网络犯罪的预备行为定罪模式上有两种处理模式，一是作为帮助犯处理，按照共同犯罪理论作为实行犯罪的帮助犯处理，按照起次要作用或者辅助作用的从犯，从轻、减轻处罚或者免除处罚；二是作为预备犯处理，将非法利用信息网络的行为作为实行犯罪的预备行为，依据犯罪预备比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免于处罚。这两种处理模式都是以主犯或实行犯的行为作为处理此类行为的依据，但是这种处理模式有着着多重问题。

诈骗罪，刑法第二百六十六条，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

非法利用信息网络罪，刑法第二百八十七条之一利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯罪形态上属于预备行为的非法利用信息网络罪不需要考虑下游实行行为是否构成犯罪，当然,非法利用信息网络罪并非仅仅是对处于预备阶段的网络犯罪行为单独入罪,部分情形下也是对已经实行犯罪,但尚未实行终了的行为入罪,如为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为（案例一）。设立非法利用信息网络罪,目的是解决网络犯罪中带有预备性质的行为如何处理的问题,将刑法规制的环节前移,以适应惩治犯罪的需要。非法利用信息网络罪的实质是对网络犯罪预备行为独立入罪,实现预备行为实行化。因此,认定非法利用信息网络罪,客观上只要求行为人实施了相应的网上行为,即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动,或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动（案例二）。

案例一，（2017）辽0502刑初222号。

案件事实：2016年10月28日，在本溪市明山区第二高级中学附近，被告人康某某驾驶被告人姜某某所有的夏利轿车，由被告人姜某某利用在车内非法设置的伪基站设备通过信息网络发送诈骗信息，后致使被害人吴某某被骗人民币719元。

2016年10月28日，被告人姜某某、康某某在本溪市平山区被害人邹某某家附近，采取相同手段通过信息网络发送诈骗信息，后致使被害人邹某某被骗人民币1524元。

在本案中，行为是以非法占有的目的，通过相关手段，骗取受害人的财物。诈骗是目的，利用信息网络是实施诈骗的一个手段，前后两罪名具有手段和目的的牵连关系，根据刑法第二百七十八条之一第三款，依照处罚较重的条款定罪处罚。

但是在本案中，行为人两次实施诈骗，金额累计2243元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。行为人的诈骗次数以及数额不构成诈骗罪，但是其利用信息网络发送诈骗短信的行为8构成非法利用信息网络罪，所以行为人被以该罪定罪量刑。

法院认为，被告人姜某某、康某某利用信息网络为实施诈骗活8动发布信息，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪。

判决结果：被告人姜某某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。被告人康某某犯非法利用信息网络罪，单处罚金人民币一万元。

案例二，（2017）皖0881刑初100号。

案件事实：2016年期间，被告人李宇在网上租赁服务器、购买源码用于制作虚假的“时时彩网站”，并通过QQ（60×××40，昵称建设）将自己制作的“多盈娱乐”、“博彩娱乐”、“吉祥彩票”、“鸿发彩票”等虚假“时时彩网站”以每个2000元至3000元不等的费用卖给伍某、曾某（均另案处理）等人，非法获利15000元，后伍某、曾某等人利用所购买的网站实施诈骗活动。2016年期间，被告人李宇在网上租赁服务器、购买源码用于制作虚假的“时时彩网站”，并通过QQ（60×××40，昵称建设）将自己制作的“多盈娱乐”、“博彩娱乐”、“吉祥彩票”、“鸿发彩票”等虚假“时时彩网站”以每个2000元至3000元不等的费用卖给伍某、曾某（均另案处理）等人，非法获利15000元，后伍某、曾某等人利用所购买的网站实施诈骗活动。行为人李宇因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月29日被桐城市公安局刑事拘留

法院院认为：被告人李某利用信息网络，多次设立用于实施诈骗的虚假网站，且转售谋利，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一之规定，其行为构成非法利用信息网络罪。被告人李宇在主观上以牟利为目的，客观上表现为利用电子信息传输的通道多次设立用于实施诈骗的虚假网站，并将此虚假网站出售给他人，他人利用此虚假网站进行诈骗且数额巨大，综合考虑其行为的社会危险性、社会影响、主观恶性等一系列因素，应认定情节严重。综上，被告人李某的行为符合非法利用信息网络罪的犯罪构成要件，其行为构成非法利用信息网络罪。

判决结果：被告人李宇犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

非法利用信息网络实施诈骗，未构成诈骗罪，如果非法利用信息网络情节严重构成非法利用信息网络罪，以非法利用信息网络罪定罪处罚。非法利用信息网络实施诈骗，构成诈骗罪，亦构成非法利用信息网络罪，牵连犯，根据刑法依照处罚较重的规定定罪处罚。非法利用信息网络，供他人实施诈骗，即使没有参与诈骗，或者下游诈骗不构成犯罪，依然可能构成非法利用信息网络罪。诈骗公司，业务员可能构成诈骗罪，只参与网站建设管理的员工则可能构成非法利用信息网络罪。