为什么一开始涉嫌非法利用信息网络罪，后又变成诈骗罪？

随着我国社会经济的高速发展，诈骗类案件呈多发态势，诈骗犯罪的手法也不断翻新，特别是利用群发短信、群拨电话、利用互联网等电讯手段实施的诈骗犯罪活动频发。而在五花八门的众多诈骗手段中，又以网络诈骗最为猖獗，主要原因是受众广泛，并且网络平台理财逐渐被人们所接受并且随着网络技术的发展，即便是老年人群也能很快掌握网络理财产品的操作方式。简单来说，互联网给我们生活带来便利的同时也为不法分子从事违法、违法犯罪行为提供了“温床”。

我们在这里讨论的话题是，近期比较多见的利用电话宣传后引诱投资者在网络或者手机app平台上以投资理财为名的诈骗行为。目前我国刑法不单单把诈骗行为定义为“犯罪”，同时对于危害较大，受众较广的网络诈骗中的工具——架设网站的行为亦定义为“犯罪”。对于为了实施诈骗等犯罪行为，架设网站、服务器、网络平台等媒介的行为定义为《非法利用信息网络罪》，这一立法设定等于是将特定种类的诈骗犯罪的犯罪预备行为，通过法条形式直接拟制为“正犯”、“既遂犯”。

在实践办理刑事案件当中，尤其是近期，经常会遇到有当事人或者其家属提出，一开始被采取刑事拘留的时候，公安机关出具的《刑事拘留通知书》上明明是注明：涉嫌《非法利用信息网络罪》这个比较轻的罪名，后面收到《逮捕通知书》后，罪名怎么又变更成《诈骗罪》了？这个可是相对较重的罪名。并且当事人及其家属一般认为自己或亲属只是打工的，并不是老板，怎么能算是诈骗呢？

我们先来看看相关的刑法法条：《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。 

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

各位请注意，本第二百八十七条之一的第三款规定就能回答上面当事人及其亲属的疑问，即“为什么一开始涉嫌非法利用信息网络罪，后又变更为诈骗罪了。

我们先来看下诈骗罪名的刑法表述，再进一步分析为何如此规定。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

诈骗罪，以非法占有为目的，采用虚构事实，、隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，从而“自愿”处分财物，最终被害人遭受财物损失，行为人骗取到公私财物，数额较大。

“虚构事实”，是指捏造客观上并不存在或者根本不可能发生的事实。虚构的事实可以是全部，也可以是部分；可以是过去或者现在的事实，也可以是将来的事实。隐瞒真相，是指行为人明知对方已经陷入错误，有义务告知对方某种真实事实，而故意不告知，使对方在受蒙蔽的情况下“自愿”交付财物。

欺骗行为必须达到足以使对方产生错误认识的程度，而且欺诈行为，原则上必须使一般人产生认识错误，从而做出有关处分财产或者财产性利益的行为。但是，有些欺骗行为虽然不会使一般人产生错误认识，但足以使受害人产生错误认识并处分财物亦成立诈骗罪。是否“足以”使被害人产生错误认识，需要根据具体案情按照一般的经验法则从交易的性质、财产的种类、被害人的知识、经验、职业等判断。欺骗行为，既可能使原本没有认识错误的相对方产生处分财产的认识错误，也可能是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情况下，使他人继续维护或者强化其处分财产的认识错误。

受骗者既可以是财物的所有人或占有人，也可以是其他具有处分财产权限的人，即受骗者和财产损失者可以不是同一人。受骗者原则上必须是自然人，机器不能成为受骗的对象。但机器的运行受到人所设计的特定程序控制，行为人使用欺骗方法，使机器作出错误的财产处分的，可以视为是对机器背后的人的欺骗，成立诈骗罪。两罪名的关系属于典型的“牵连犯”关系。

对照两罪名，可以理解为《非法利用信息网络罪》是一种对于“犯罪预备”状态的正犯化的法律拟制，即仅设置了以诈骗等违法、犯罪行为为目的的网站、服务器、聊天群等媒介，就构成本罪；如果设置后又实施了相关犯罪行为，就以处罚较重的罪名来定罪量刑。

近年轰动全国的诈骗案当属两年前的徐玉玉案，行为人组成电信诈骗团伙，冒充国家工作人员以发放助学金的名义，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，骗取受害人共计56万余元，拨打诈骗电话2.3万余次，并造成受害人之一徐玉玉死亡。主犯陈某某最终以诈骗罪和侵犯公民个人信息罪，数罪并罚，被判处无期徒刑。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件的具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当认定为“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

诈骗公私财物，数额虽然达到较大标准，但行为人认罪、悔罪的，且具有下列情形之一：（一）具有法定从宽从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。可以根据相关规定不起诉或者免于刑事处罚。因此，即使针对某些诈骗案件的当事人，若能把案件中有利情节争取、落实，也存在不被起诉或者免于刑罚的可能，至于如何争取、落实，则需要专业的刑案律师介入，为当事人提供专业的指导和辩护。