一、基本案情
2022年3月，浙江某公司中标某管委会招标的巴里坤县某产业园区基础设施项目，中标工程价44,113,685元。2022年4月，某管委会与浙江某公司签订《建设项目工程总承包合同(巴里坤县某产业园区基础设施项目)》。合同约定，1．工程名称：巴里坤县某产业园区基础设施项目。2．工程地点：巴里坤县某产业园区。3．工程承包范围：巴里坤县某产业园区内天山路道路工程、交通工程、给排水工程、团结路道路工程、交通工程、给水工程、景轩路道路工程、交通工程、兴业路给排水工程、盐湖路给排水工程、古城路给排水工程、大河路排水工程、南环路给水工程、绿园路给水工程等施工，以及完成竣工验收所涉及的所有设计、采购和施工等所有工作。4．工程总工期120天(日历天数)。5．签约合同价与合同价格形式：签约合同价(含税)为44,113,685元。合同价格形式：合同价格形式为总价合同，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不予调整，但合同当事人另有约定的除外。
2022年7月，浙江某公司与新疆某建设工程有限公司签订《工程施工分包合同》，将巴里坤县某产业园区基础设施项目-给排水管道安装工程施工分包给新疆某建设工程有限公司，合同价格(含增值税)10,043,948元，合同价格形式为定额计价合同。新疆某建设工程有限公司未实际施工，经李某甲与新疆某建设工程有限公司巴里坤分公司口头协商，新疆某建设工程有限公司巴里坤分公司提供主材、技术，将给排水管道安装工程交于李某甲施工。新疆某建设工程有限公司、巴里坤分公司自认双方协商按政府审计价下浮30％支付工程款。
二、诉争焦点
1、 李某甲是否是涉案项目的实际施工人；
2、 某管委会、浙江某公司在本案中应否承担责任；
3、 涉案合同价款如何认定。
三、法院判决
1、新疆某建设工程有限公司巴里坤分公司于判决生效后十五日内向李某甲支付工程款768,001.72元及利息；
2、新疆某建设工程有限公司巴里坤分公司于判决生效后十五日内向李某甲支付案件申请费4,360元；
3、上述两项义务新疆某建设工程有限公司巴里坤分公司财产不足以承担时，由新疆某建设工程有限公司承担；
4、驳回李某甲的其他诉讼请求。
四、案情分析
1、“实际施工人”的认定
“实际施工人”是《2004年建设工程司法解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。实际施工人特指无效建设工程施工合同的承包人，这些实际施工人可以是施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体或公民个人。一般而言：（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。
本案中，李某甲与某巴里坤分公司口头协商后，某公司将巴里坤县循环经济产业基础设施项目-给排水管道安装工程转包给李某甲进行施工，该协议因违反禁止将工程转包给无资质的个人而无效，但李某甲提交的证据证实其已实际完成了案涉工程的施工，应当作为实际施工人。
2、承担责任的主体
在EPC项目中，违法分包和多层转包是常见问题，但能否突破合同相对性，要求发包人和总承包人承担责任，应根据具体情况分别处理。《最高人民法院民一庭》，包括关于建设工程施工合同关系实际施工人的三个重要观点：1. 可突破合同相对性的实际施工人不包括两种情形：一是不包括借用资质的实际施工人；二是不包括多层转包及违法分包关系中的实际施工人。
关于责任主体的问题。从本案的案件事实来看，涉案项目由某管委会发包，浙江某公司总包，而后向某公司分包部分项目，某公司将项目交由某巴里坤分公司，李某甲又与某巴里坤分公司订立口头承包合同。从涉案项目流转情况来看，本案存在层层转包、分包的情形，某管委会、浙江某公司并不知晓李某甲实际施工人身份，即使李某甲作为涉案项目的实际施工人，其也不可突破合同相对性而请求某管委会、浙江某公司承担相应的付款责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条所规定的可突破合同相对性的情形仅仅规范转包和违法分包两种关系，不包括借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。承前所述，李某甲请求某管委会、浙江某公司承担相应民事责任的主张不成立。
3、工程款价的确定。
关于合同价款的问题，在比较完备的建设工程施工合同中，工程款结算条款是不可缺失的条款，付款期限与工程计价标准两个要素均会涵盖。但是实际施工人与被挂靠人、转包人、违法分包人签订的合同，一般合同非常简单，根据实践中出现的情况，可以粗略的划分为有结算条款，约定按照上游条款结算、没有结算条款、约定不明三类情况。
EPC总承包合同中，未经发包人同意将部分工程分包给其他单位，构成违法分包，合同无效。本案的口头合同虽然无效，但是，依据《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在合同无效，但是建设工程经验收合格的情况下，合同约定的结算条款可以参照适用。因此，当实际施工人与被挂靠人、转包人或者违法分包人在协议或者合同中有关于结算条款的约定时，建设工程经验收合格的情况下，可以参照适用。李某甲实际完成涉案工程且验收合格，故本案工程款的处理可参照双方口头协议的内容予以确定涉案工程已竣工审计，从李某甲的通话录音中可知，李某甲认可合同价款按照预算下浮计价，但双方未就计价基数和下浮标准达成一致意见，双方举示的证据也均不能证实各自的主张。在此情况下，考虑某巴里坤分公司的履行利益和建筑市场的惯常做法，李某甲可获得的对价，不宜超过某巴里坤分公司获得的对价。因此，法院结合某公司提交录音资料内容及本案实际情况，法院酌定案涉工程款按审计价下浮20％计算。