近日，著名作家金庸(原名查良镛)将作家江南(原名杨治)告上法庭，并同时起诉三公司著作权侵权，要求“立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为，停止复制、发行小说《此间的少年》，封存并销毁库存图书”并公开道歉，共同赔偿经济损失人民币500万元。

消息即出，旋即引起舆论热议。

《此间的少年》是江南早年作品，以宋代为背景，讲述了“汴京大学”里乔峰、令狐冲等人的故事。2002年至2011年12月，该书最初由西北大学出版社出版，后又再版三次，并曾经形成电影。因是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说，《此间的少年》普遍被认为是“同人小说”。

出于对《此间的少年》长期侵权的不满，以及用金庸小说为背景创作的同人小说商用的情况数以万计，令金庸不得不发声，“借用作者独创的人物，必须付版权费，否则就是侵权”。

10月23日晚，江南公布相关声明解释称，“最初使用这些人物名字，主要是出于好玩的心理”。他在声明中还表示，该项目的相关开发会在诉讼期间暂停。

有专家认为，《此间的少年》中仅仅使用了金庸作品中的人物名字，而“人物名称”很难构成《著作权法》意义上的“作品”，进而很难构成《著作权法》意义上的侵权行为。从已有的相关“同人小说”案例来看，原著作者多数寻求的是《反不正当竞争法》的保护。

应《新法制报》记着郭俊之邀，广东（深圳）穗江律师事务所李春华律师围绕着“同人小说”是否构成侵权、本案诉讼有无超出诉讼时效、原作者能否与“同人小说”作者共享版权和应如何完善“同人小说”著作权等问题做如下回复，供大家参考！

一、“同人小说”是否构成对原著作者著作权的侵犯？

新法制报：《此间的少年》是使用金庸笔下人物名称的二次创作小说，这构成著作权侵权么？算不算是不正当竞争行为？

广东（深圳）穗江律师事务所李春华律师：

我没有看过《此间的少年》，因此对于该作品是否侵犯了金庸先生的著作权，不好判断，这需要结合具体情况来认定。如果“同人小说”只是利用了原著作品中的人名，而在主要情节、人物关系等方面不存在相同或相似，那就不好认定其侵犯了原著作者的著作权；如果不光是利用了原著中的人名，而且利用了作品中的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素，那么就可能侵犯了著作权，因为这些都属于著作权保护的内容。

使用金庸先生笔下人物名称进行二次创作，并获得巨大的经济利益，即使不侵犯著作权，确也有不正当竞争之嫌，这有点类似于商标法上的“傍名牌”。由于金庸小说的知名度，使很多消费者误以为是金庸创作或者授权改编，总之激起了消费者的阅读欲望。否则，该小说的知名度未必会如此之高，销量未必会如此之好。换言之，如果作者为了使自己的产品获得较大的市场知名度而不当搭乘原著的影响力，即可能构成不正当竞争。

二、原著作者能否与“同人小说”作者共享作品版权？

新法制报：在中国，《著作权法》并没有明确规定“同人小说”的版权归属问题。但在日本，原作者却拥有与“同人小说”作者相同的权利。那么，有没有可能原作者与“同人小说”作者共享版权？

广东（深圳）穗江律师事务所李春华律师：

共享版权是个不错的提法，也是切实可行的，值得我们借鉴，这在一定程度上能够确立“同人小说”的法律地位及解决权属之争。毕竟“同人小说”作者利用了原著及其作者的影响力并获得了经济收益。至于如何共享，是五五开还是其他比例，可以由双方约定，法律也可以对此作出相应的规定。

三、金庸先生起诉江南侵权有没有超诉讼时效？

新法制报：侵犯著作权的诉讼时效为2年，而《此间的少年》已停止再版5年之久，有没有超过诉讼时效？若从不正当竞争的角度来考虑呢？

广东（深圳）穗江律师事务所李春华律师：

是否超出诉讼时效，要看侵权行为是否已经结束及其结束的时间。如果侵权行为还在继续，那么诉讼时效就继续有效。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。但是，权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。 就本案来说，虽然《此间的少年》已停止再版5年之久，但只要目前市面上该书还在销售，那么权利人仍然可以起诉，不过赔偿数额只能主张起诉前两年的。

即便从反不正当竞争的角度考虑诉讼时效问题，同样应该参照包括著作权法在内的知识产权案件诉讼的相关规定。

四、自由创作和“傍名著”界限在哪？

新法制报：目前我国尚没有针对“同人小说”的法律定义，面对这种“傍名著”的二次创作作品，应该如何与原作进行区分，他们的法律界限又在哪里？

广东（深圳）穗江律师事务所李春华律师：

首先，从内容上区分“同人小说”与原著，这可以结合我国《著作权法》的相关规定进行。一般需要对以下几个方面进行比较：1、作品出版时间的先后；2、作品是否有独创性；3、“同人小说”作者是否存在剽窃、抄袭原著的客观条件；4、人物、主要情节、主题思想、细节等作品特征方面是否相同。

其次，从形式上区分“同人小说”与原著。一般情况下，“同人小说”作者会在其作品的显著位置注明该作品与原著之间的区别与联系，以及是否经过原著作者允许使用其作品中人物名称或其他内容、双方具有何种权利与义务等。如果没有，则可能构成侵权。

五、应如何规范“同人小说”的著作权？

新法制报：近些年来，“同人小说”创作逐渐兴起，但有关的原作者权利和侵权行为等相关法律却一直处于失范状态。面对这种情形下，著作权相关法律应如何完善？

广东（深圳）穗江律师事务所李春华律师：

首先，程序上，可以先由最高人民法院以司法解释的形式对“同人小说”的著作权问题加以规范，等到条件成熟时（比如，我国《著作权法》下次修订时），再以修法的形式加入相关内容。

其次，具体内容方面，主要应对“同人小说”的概念、法律特征、著作权归属及争议处理等问题进行规定。尤其应该明确以下问题：原著作者对“同人小说”是否享有权利？如果享有，应该如何享有？