2006年2月16日，小宇在南昌某医院出生。三个月后，父母发现小宇对外界没什么反应，也不能抬头，后到多家医院求治，最终被诊断为脑瘫。

“由于医师的处理不当，未能发现胎儿宫内窘迫，及时行剖腹产手术，导致难产。”小宇母亲提起当时的生产过程，仍压抑不住内心的痛楚。她说，孩子刚出生时，全身乌黑不会哭，就是窒息导致的，最终形成缺血缺氧脑病，导致孩子终生的智力残疾。这么多年以来，夫妇俩一边忙于为孩子寻找治疗的办法，一边在走艰难维权路。 小宇父亲称，现在九岁多的小雨只有两岁的智力，由70多岁的奶奶照顾，多年的康复治疗已花去了家中的所有积蓄，孩子今后的康复治疗还需要大笔的护理费。

2013年8月，南昌市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》将该起生产纠纷定性为医疗事故，属于三级乙等医疗事故，医方承担次要责任。

“但这份鉴定书并未对小羽的后续治疗费用及后续护理费做出评定，因此，我曾向法院要求对小雨做伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费等进行司法鉴定未果。”小宇父亲说。更令人震惊的是，在医疗事故鉴定过程中，大家发现负责为妻子生产的住院医师吴某，当时竟还未取得执业医师证，也就是非法行医。“但遗憾的是，医学会和法院并没有重视这点，仍然按照医疗事故纠纷处理，儿子实实在在需要的后续治疗费和护理费仍然没有希望。”对此，小宇母亲无法理解。

对此，广东(深圳)穗江律师事务所李春华律师应《新法制报》记者之邀，就大家所关心的几个问题在这里逐一简单回复，仅供参考。

1、事情发生在《侵权责任法》实施之前，是否只能走医疗事故索赔途径?

广东(深圳)穗江律师事务所李春华律师：采用何种维权方案首先要看本案的定性。根据最高人民法院2003年1月6日颁行的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，《医疗事故处理条例》(以下简称条例)施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。同时，根据2002年9月1日实行的《医疗事故处理条例》第二十条之规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

因此，如果本案属于医疗事故，且发生在《医疗事故处理条例》颁行之后、《侵权责任法》实施之前，则只能走医疗事故索赔途径。如果本案不属于医疗事故，而是非法行医，则可以按照一般民事损害赔偿方案进行索赔。

2、本案住院医生无证行医，到底属于医疗事故还是非法行医?院方责任有何不同?

广东(深圳)穗江律师事务所李春华律师：根据《刑法》的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。而医疗事故罪，则是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，主要区别在于主体不同：前者是不具有医生执业资格的人，后者是已经取得医生执业资格的医务人员。

根据卫生部《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》[卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复

卫政法发〔2005〕357号]的规定，医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理;造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《执业医师法》第三十九条的规定处理(即：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任);造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理(即：非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任;有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼)。

因此，就本案来说，住院医生构成非法行医，院方应依法承担相应赔偿责任。

3、后续治疗费和护理费到底该不该由医院承担?家长又该如何主张?

广东(深圳)穗江律师事务所李春华律师：如果本案属于医疗事故，则根据2002年9月1日实行的《医疗事故处理条例》第五十条规定，医疗事故赔偿的项目和标准包含有后续治疗费和护理费两项。其中，后续医疗费一项，规定“结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”至于陪护费，则规定“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”也就是说，医院赔偿结案后实际发生的后续治疗费以及住院期间的护理费。出院之后的护理费，则没有规定，这对于患者家属来说明显是不公平的。如上所述，本案属于非法行医造成他人损害，因此应按照一般人身损害案件处理，可以同时主张后续的治疗费和护理费。且后续治疗费不必等到实际发生后再主张，包括护理期限，都可以通过司法鉴定一次性解决，以减少诉累。

4、本案的法律救济途径在哪里?

广东(深圳)穗江律师事务所李春华律师：本案的争议焦点在于案件的性质是医疗事故还是非法行医。但从现有的法律规定来看，应该属于后者。所以，患者家属的当务之急就是说服法官按照一般的人身损害案件来审理本案，这样就可以要求院方承担包括后续的治疗费和护理费在内的赔偿责任，且后续的治疗费和护理费可以通过司法鉴定得出结论。如果一审法院坚持按照医疗事故案件作出判决，患者家属可以向中级人民法院提起上诉。