案例：某企业（甲方）是从事织布、印染的织染企业，因厂房屋顶漏水，需进行维修。张某（乙方）了解这一情况后，承揽了维修业务，与甲方签订名为《安全责任书》的协议书，约定由乙方组织人员为甲方进行厂房屋顶维修，甲方支付材料费和人工费１万余元。１０月５日，张某组织李某等人进场维修。１０月１５日，在维修工作快结束时，由乙方找来从事维修的工人李某不慎从屋顶摔下，造成其股骨、颈骨及肋骨等伤害。伤者向区劳动保障行政部门提出工伤性质认定申请。区劳动保障行政部门经调查后认为，李某与甲方存在事实劳动关系，由此作出了李某受伤性质为工伤的决定。甲方不服此决定，向市劳动保障行政部门提出行政复议申请。市劳动保障局复议认为，甲方与乙方就厂房维修达成的协议是承揽合同关系，而不是承包经营关系。李某受乙方的聘请参与维修工作，由于乙方不具有用工主体资格，双方是一种雇佣关系。李某与甲方不构成事实劳动关系，其受伤不属于工伤性质认定的范围。因此，复议决定撤销了区劳动保障局作出的工伤性质认定决定。
该案中，对于李某受伤的事实本身并无大的争议，争论的焦点主要是甲方与乙方属于承包经营关系还是承揽关系。
案例分析：
１、承包经营合同与承揽合同有许多相似的地方，但存在本质上的区别。在承包经营合同中，发包人居于主导地位。承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或全部，是发包方生产经营的重要组成部分。这些经营项目，本应由发包人自己组织完成，而依法委托承包人代为组织进行。承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行。发包人从承包经营中获取经营利润，对承包经营活动承担相应的法律责任。在承揽合同中，承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系。定作人提出定作的要求，由承揽人自主完成。在这种商品经济关系中，定作人实际处于消费者的地位，而承揽人则是商品或服务的提供者。承揽人以自己的名义完成承揽的项目。定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务，而不能直接获取利润。
２、由于承包经营合同与承揽合同属于两种不同的法律关系，同是劳动者的第三方在参与承包经营劳动和承揽项目劳动中的用工关系也不一样。在承包经营劳动中，如果承包人具有用工主体资格，由其聘用的劳动者则与其形成劳动关系；如果承包人不具有用工主体资格，基于承包经营业务是发包方生产经营重要组成部分的认识和相关法律联系，可以推定承包人聘用的劳动者与发包方形成劳动关系。而在承揽项目劳动中，如果承揽人具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成劳动关系；如果承揽人不具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成雇佣关系。
３、在适用２２８号文件（渝劳社办发〔2001〕228号）时不能随意扩大适用范围。２２８号文件只对承包经营中的劳动关系作出了规定。这里的承包经营特指发包方将自己生产经营范围内的部分或全部业务委托发包给承包人组织生产经营。比较典型的如建筑工程中进行的转承包、分包工程项目，工业企业、商贸企业将其部分生产车间、柜台等实行租赁、承包经营等。区分承包经营与承揽合同，主要看其承包的内容是否属于发包方生产经营范围内的业务，同时注意该业务是临时性的、一次性的还是持续、反复进行的。从本案看，甲方是从事织布、染色、印花及销售的印染企业，房屋维修不是其经营范围的业务，而是其生产经营的条件，是企业为了正常经营而临时出现的工作，并且这种工作不是持续进行的状态。因此，甲乙双方实质上是签订的承揽合同，不应适用２２８号文件关于劳动关系认定的规定。
４、在适用２２８号文件时应该将其第一条和第二条内容结合起来认定。第一条提出了用人单位与劳动者之间具备劳动关系的三条原则：（１）用人单位提供劳动对象、生产资料或相应的劳动条件；（２）劳动者接受用人单位管理；（３）用人单位与劳动者约定以货币形式支付劳动报酬。第二条是对承包经营（生产）中劳动关系界定的特殊规定。在适用第二条时，也应考虑第一条的原则性规定。从本案看，虽然李某工作的场所属于甲方所有，甲方工作人员为协助乙方做好维修工作，还提供了绳索，但上述行为产生的前提是甲乙双方的承揽关系，不能将此认定为甲方向李某提供了劳动对象、生产资料和相应的劳动条件，并由此认定李某与甲方存在劳动关系；其次，李某并不受甲方的管理，如甲方的上下班制度、考勤制度等；第三，甲方并未与李某就支付劳动报酬等有过约定。
５、对李某这一类的损害赔偿，目前未纳入工伤保险范围，但可以按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００３〕２０号）中有关条款规定要求人身损害赔偿。
附：重庆市劳动和社会保障局 渝劳社办发[2001]228号
(有效)
各区县（自治县、市）劳动（劳动和社会保障）局，北部新区、经开区、高新区劳动人事局：
为了进一步理顺劳动关系，规范劳动用工行为，加强劳动合同管理，保护劳动者和用人单位的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，现将《关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见的补充意见》印发给你们，请与我局印发的《关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见》（渝劳社办发[2001]41号）一并执行。
关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见的补充意见
一、具有合法主体资格的用人单位和劳动者，必须以劳动合同为其劳动关系的合法表现形式。用人单位与劳动者应当签订劳动合同而未签订的，不得因此免除各自依法应承担的法律责任。用人单位与劳动者之间只要具备以下法律事实，即可认定双方具有劳动关系：
（一） 用人单位为劳动者提供了劳动对象、生产资料或相应的劳动条件；
（二） 劳动者在用人单位的管理下从事劳动；
（三） 用人单位已经或与劳动者约定以货币形式支付劳动者劳动报酬。
二、用人单位在实行承包经营（生产）时，凡与本单位内设部门或职工以承发包形式进行内部经济核算的，该部门或职工使用的人员与本用人单位存在劳动关系；凡发包给具有用人主体资格的其他单位的，承包单位使用的人员与该承包单位存在劳动关系；凡发包给不具有用人主体资格的其他单位或自然人的，其他单位或自然人使用的人员与此同发包单位存在劳动关系。
交通运输行业承包经营中劳动关系的处理另行文作出规定。
三、用人单位依法解除劳动者劳动合同，按规定应支付经济补偿金的，在非正常生产情况下经济补偿金的工资计算标准，按劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资计算。劳动者的月平均工资低于本企业同期月平均工资的，按企业月平均工资支付，其支付标准不得低于当地最低工资标准水平。
四、事业性质用人单位改制为企业性质用人单位的，用人单位应当办理职工成建制转移工作单位手续，并以劳动合同的形式与全体职工确立劳动关系，明确双方权利和义务。改制时，原用人单位按照改制实施方案等有关规定未支付职工安置费或经济补偿金的，职工在原用人单位符合国家规定计算的连续工龄，应当计算为改制后用人单位的工作年限；原用人单位按照改制实施方案等有关规定支付了职工安置费或经济补偿金的，职工在改制后用人单位的工作年限重新开始计算。
五、国家机关、事业组织、社会团体所使用的人员中凡属不实行或不能参照实行公务员制度的，都应当实行劳动合同制度。双方没有签订劳动合同的，其劳动关系和法律责任的认定，按本意见第一条办理。
六、民办非企业单位与所使用的劳动者应当实行劳动合同制度。双方没有签订劳动合同的，其劳动关系和法律责任人认定，按本意见第一条办理。
