律师办理开设赌场罪案件审查要点

【前言】

开设赌场罪被规定在《刑法》第303条第二款，指开设以行为人为中心为赌博提供场所，并通过制定赌博规则等方式组织赌博的行为。本罪侵害的法益为国家对社会风尚的管理秩序，具体指以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。本罪在客观方面表现为，行为人为赌博提供场所为社会公众所知悉，通过制定赌博规则、提供赌具等方式对赌博活动进行组织管理，使赌场得以持续一定时间。至于通过网络开设赌场，根据2010年8月31日两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，实施建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的这四类行为之一的，属于刑法第303条第二款规定的开设赌场。

2021年3月1日生效的《刑法修正案十一》对开设赌场罪的量刑做出了较大幅度的修改，由之前的三年以下及三年到十年修改为五年以下及五到十年，即只要构成开设赌场罪量刑就会在五年以下，如果达到情节严重量刑就会达到五到十年。处罚标准的提高，要求在实务辩护中更要如履薄冰，仔细推敲，才能取得有效辩护的效果。笔者通过本文分享自身在办理开设赌场罪案件中的审查要点，希望对大家起到有效参考作用。

【开设赌场罪无罪辩护审查要点】

一、能否证明行为人实施了开设赌场罪的客观行为

开设赌场客观方面表现为行为人为赌博提供场所为社会公众所知悉，通过制定赌博规则、提供赌具等方式对赌博活动进行组织管理，使赌场得以持续一定时间，即开设赌场在客观上需要具备控制性、组织性、持续性、开放性这四大特性。具体来说，开设赌场的控制性表现为行为人应当对控制其所开设的赌场，一般来说，行为人需要对赌博的场所具备所有权或使用权，能够制定赌场的赌博方式、收费方式等规则，能够控制参赌人员的人数及参与；开设赌场的组织性表现为开设的赌场应当具备一定规模，开设赌场的行为人之间往往存在一定分工，行为人分别行使提供启动资金、管理赌博场所、记录结算赌资、组织客源等职责；开设赌场的持续性表现为开设赌场应当具备一定的稳定性，能够持续一定时间，具有较为固定的经营时间；开设赌场的公开性表现为该赌场应当为部分社会公众所知悉，参赌人员不是特定的，不局限于与行为人存在亲友同事关系的范围内。只有同时具备以上四个特性，行为人才可能构成开设赌场罪。

网络开设赌场较于传统开设赌场方式，摆脱了对时间、空间、场所、服务人员的依赖，呈现高发的趋势。根据法律规定，行为人利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，实施建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的这四类通过网络开设赌场行为之一的，属于刑法第303条第二款规定的开设赌场。同时，司法解释规定以上四种网络开设赌场行为属于有限例举，在认定行为人是否实施了网络开设赌场的行为时，不宜扩张解释。

二、能否证明行为人具有开设赌场的主观故意

行为人在主观方面需要以营利为目的，若行为人所得利益并不主要来源于赌博，而是通过提供服务、提供场所等方式收取正常的场所和服务费用的经营行为，则不宜认定行为人构成开设赌场罪。需要特别注意，在共同犯罪中，即使行为人被雇佣为同案犯开设赌场提供劳务，客观上为开设赌场的同案犯提供了帮助，但行为人若主观上没有以营利为目的，参赌人数、赌资数额与行为人所得利益无关，不参与开设赌场的利益分配，其所得报酬没有明显高于市场其他提供此类劳务帮助的报酬，不宜认定行为人主观上明知他人开设赌场；或者没有与开设赌场的同案犯就开设赌场的细节存在共谋以及意思联络，则不宜认定为人构成开设赌场罪。

认定行为人构成开设赌场罪的共同犯罪中，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人需要主观上明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，可以通过行为人是否实施下列四类行为推定行为人的主观明知：1、收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；2、为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；3、在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；4、其他有证据证明行为人明知的。若现有证据不足以证明提供服务或者帮助行为人明知是赌博网站或赌博场所，则不宜认定行为人构成开设赌场罪。

三、行为人是否情节显著轻微，不构成犯罪

为贯彻宽严相济刑事政策，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中规定，办理利用赌博机开设赌场的案件，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。最高检法律政策研究室《对く关于《关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条是否适用于其他开设赌场案件的请示》的答复意见》明确，办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条“关于宽严相济刑事政策的把握”的有关规定。

【开设赌场罪案件轻罪辩护审查要点】

一、行为人是否构成赌博罪

《刑法》第303条第一款规定赌博罪是指行为人以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的。构成赌博罪，则处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。其中，行为人聚众赌博这一行为，因客观上均存在为赌博提供场所、赌局，召集他人参与赌博的行为，主观上均以营利为目的，并侵害了国家队社会风尚的管理秩序，可能会被错误的认定为开设赌场罪，但开设赌场行为相较于聚众赌博的行为具有更强的社会危害性，故前者的法定刑重后者。在认定行为人是构成赌博罪还是构成开设赌场罪时，需要明确客观上参赌人员的聚集的原因是行为人还是赌博场所，行为人的主观故意是临时性的聚众赌博还是持续性的运营赌场。

开设赌场罪的客观四大特性——控制性、组织性、持续性、开放性，聚众赌博则不具备以上的四大特性。1、聚众赌博的行为人不具备相应的控制性。聚众赌博的赌博场所、赌具提供、赌博方式不能为行为人所控制。坐庄的庄家通常由参赌人员轮流担任或共同抉择的，而不是一定由行为人或行为人委派的人担任。2、聚众赌博的行为人不具备相应的组织性。聚众赌博的这一行为通常带有较强随意性，行为人不具备相应的成熟的用于组织赌博的团队，不具备组织者、服务者、参与者等分工，聚众赌博的规模相较于开设赌场的规模更小。3、聚众赌博的这一行为暂时性的特征，行为人组织聚众赌博往往是随机的，组织聚众赌博的时间和地点并不固定。4、聚众赌博行为具有一定的封闭性。即行为人召集赌博的对象往往较为固定，一般来说参赌人员之间都是彼此熟知的，赌博的时间、场所、地点仅为参赌人员所知晓，而不会告知社会公众。

综上，聚众赌博与开设赌场在客观方面存在一定相似之处，但其对赌博活动的控制程度、组织程度、稳定程度、开放程度、获利方式方面存在较大差异，二者在本质上截然不同，辩护人在办案过程中过程中需要仔细审查。

二、行为人是否构成帮信罪

根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第303条第2款的规定处罚：为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的（赌资包括当场查获的用于赌博的款物，代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额，以及在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额）；为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。而根据刑法第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

上述行为在客观方面可以简要的概括为赌博网站提供技术支持、广告推广、支付结算的帮助，但二者主观方面——主观故意和明知内容上则存在不同。

在犯意联络和主观目的上，构成帮信罪的行为人不需要与被帮助行为人就其实施的犯罪存在意思联络，其主观上是想通过提供网络技术帮助行为获得利益，即主观上以营利为目的，而放任上游犯罪危害结果发生；而构成开设赌场罪共犯的行为人则会于事前、事中开设网络赌场形成犯意联络。行为人与其他共犯在犯罪意思上互相沟通存在意思联络，认识到自己是与他人互相配合共同实施犯罪，明白自己的行为性质和共同犯罪行为的性质，能够预见到其提供的网络帮助行为与开设赌场造成的危害结果之间的因果关系，仍希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。

在主观明知上，构成帮信罪的行为人主观上应当认识到自己正在提供信息网络服务，而且确切知道或应当知道他人正在利用自己所提供的网络技术帮助实施犯罪，根据《关于办理非法利用信息网络、帮信罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条，行为人的主观明知可以通过正推与反推两种方式进行确定，具体有七类行为：经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；其他足以认定行为人明知的情形。综合交易方式、交易价格、行为人的认知能力、是否逃避监管、是否受过行政或刑事处罚等因素可以判断行为人的明知程度。但对犯罪内容仅需具有一定程度的认知或者概括性的认识，认识到所实施的是刑法分则规定的严重危害行为，不需要了解具体内容、行为性质以及是否实际实施，不确定上游行为人是否具有刑事责任能力。

而构成开设赌场罪共同犯罪的行为人主观上需要明知其提供网络技术帮助对象是赌博网站。相较于构成帮信罪的行为人主观明知内容，构成开设赌场罪共同犯罪的行为人主观不仅需要明知其帮助对象实施了犯罪行为，更需要明知其犯罪的具体内容为开设赌场，对于被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等较为清楚。依据经验法则和社会常识去推定明知，结合行为人的从业经历、获利情况、参与程度等多种因素综合判断。可以结合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，可以通过行为人是否实施上述例举过的四类行为推定行为人的主观明知。在行为人具有确切明知的前提下，需要进一步审查行为人是否参与了开设赌博网站的一些关键环节，审查帮助行为在整个犯罪链条中的作用大小以及参与程度，这是认定共犯与否的重要标准。

三、行为人是否具备其他从轻或减轻处罚的量刑情节

除了上述情况外，辩护人还可以根据行为人是否具备下列情节，请求法院对当事人予以减轻或从轻处罚的决定。具体包括行为人在我国领域外犯罪在外国已经受过刑罚处罚的；行为人年龄不满十八周岁或已满七十五周岁；系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的；系又聋又哑的人或者盲人犯罪；系预备犯、未遂犯、中止犯，造成损害的；在共同犯罪中是从犯、胁从犯、被教唆的人未犯被教唆的罪的教唆犯；自首的；因如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的；具有立功或重大立功表现的；系初犯、偶犯；认罪认罚的；退赃退赔的；积极缴纳罚金的等等。同时，若行为人可能被判处拘役、3年以下有期徒刑，根据其犯罪情节、悔罪表现、再犯罪危险以及对居住社区的影响，行为人如具备缓刑监管条件，则辩护人可以向法院请求对行为人处以缓刑，以暂缓监禁刑的执行。