2014年,广东省高级人民法院、广州市中级人民法院陆续发布了《广东省高级人民法院、广东省人民政府金融工作办公室印发<关于融资性担保公司为诉讼当事人申请保全提供担保的意见>的通知》,及《关于融资性担保公司为诉讼当事人申请保全提供担保的实施办法》文件,对融资性担保公司为诉讼当事人提供财产保全担保服务作出了初步的规定和指引。这一服务的出台,极大的方便了无法提供财产保全申请担保财产,或不便将财产进行担保的当事人,为日后判决文书的顺利执行,奠定了坚实的基础。但毕竟该服务都是一项新生的服务,有别于以往的担保业务,实务中会出现许多的问题和争议。本律师试图从财产保全的法律规定及该服务的实务操作出发,提出如下应当注意的几个法律问题:
1、当事人与融资性担保公司的法律关系:申请财产保全措施的当事人,与提供担保服务的融资性担保公司间,是委托的民事法律关系,而且是有偿的委托,双方应签署委托合同。
2、委托合同中应该注意的事项:
①因为财产保全分为诉前财产保全(法院裁定采取保全措施后,应当在30日内向法院提起诉讼,否则法院会解除保全),及诉讼财产保全,不同的保全措施法律规定有所不同,当事人在签署合同时应当明确财产保全的类别;
②诉讼保全的金额要明确,因为这直接涉及到担保服务的收费金额。按照目前各担保公司的收费标准而言,一般为诉讼保全金额的1%-2%,双方可进行协商。鉴于法院及金融办就收费问题尚未作出参考标准,故各担保公司的收费会有较大差异,当事人应当审慎选择。付费后当事人应当要求担保公司开具合法票据;
③担保期间要明确,按照《担保法》的规定,双方应当就担保期间作出约定。就财产保全担保的特殊情况而言,宜约定担保期间至案件依据生效裁决进入执行程序时止,或法院作出解除财产保全的裁定时止;
④留意收费的方式,因为许多担保公司会按照年度的方式收取服务费,而按照目前民事案件的司法实务而言,通常一起案件如需经过两审程序的,时间都不会少于一年。为节省成本,当事人宜与担保公司约定一次性全部收费的方式为佳;
⑤对于何种情况下退还服务费,何种情况下不予退还服务费的标准要明确。就目前的实务而言,担保公司会在人民法院不予受理其出具的诉讼保全担保函的情况下退还服务费。而当事人未在法定期限内提起诉讼(针对诉前财产保全)、自行达成和解后向法院申请撤回财产保全、被申请人向法院提供担保导致财产保全被法院解除等情况下,服务费将不予退还;
⑥特殊情况下的约定。因为部分案件人民法院受理后,发现不属于自己管辖,其是可以裁定将案件移送有管辖权的法院管辖,并且裁定解除财产保全措施,这种情况下担保公司是否继续担保,是否重新收取服务费需明确。尤其是案件将移送出广东省范围内的法院管辖时,因为目前该服务只有广东省实施,其他省份的法院是否接受仍存疑问;
⑦其他有权双方权利义务的约定,当事人要查看清楚,并可向担保公司进行问询和了解。
3、担保公司提供担保服务后,当事人并非免除申请有错误时,应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失之责任,这个问题上一定要有清晰认识。担保公司作为保证人在承担保证责任后,是可以向委托的当事人进行追讨的。
4、服务费用能否要求被告(被申请人)予以承担。其实,这个问题与当事人因诉讼而委托律师所支出的律师代理费,能否要求被告承担的本质是一样的。鉴于目前法律对于该费用的性质,及能否由被告方承担尚未有明确规定,其又不属于法院收费的范畴,故此,如果属于合同类纠纷的,建议当事人可在原来的合同中对于该费用的承担作出约定。如果是属于合同类之外的其它民事纠纷,可以以属于造成的损失为由向法院提出,由人民法院作出裁判!
5、建议当事人在进行诉讼时,委托律师作为代理人为佳。因为如果当事人需要提出上述担保服务,担保公司也要审查材料进行风险评估,如有律师作为代理人书写材料及提出财产保全申请,基于律师的专业性及诚信度,担保公司通过风险评估的机会也会较大,间接地便利了当事人的诉讼流程。
以上内容供广大当事人和同行参考。因时间问题及服务的新型性,本文难免存在诸多错漏,敬请广大同行及当事人予以指正!