计算经济补偿金（赔偿金）时，

月平均工资剔除社保补贴吗？

依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动合同中明确约定X的主管岗位工资500元/月/队员，且J公司2021年9月前一直按此标准进行支付，虽该公司主张2021年9月X管理的队员离职，故不应再支付主管岗位工资，但X在服务主管的岗位上正常工作至2022年5月，该公司未提交确实充分的证据证明2021年9月队员离职后X就不再管理其他队员，应承担举证不能的法律后果，故该公司主张不支付2021年9月至2022年4月期间主管岗位工资4,000元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；第八十七条规定，用人单位违反本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，J公司与X签订了三次固定期限劳动合同，第三次劳动合同期满时，X提出续签无固定期限劳动合同，但该公司予以拒绝并终止了劳动合同，该行为构成违法终止劳动合同的情形，故应向X支付违法终止劳动关系赔偿金26,699.46元(4,449.91元/月×3个月×2倍)。

X上诉主张计算J公司应支付的违法终止劳动合同赔偿金时，月工资标准中不应当扣除该公司支付的社保补贴。由于社保补贴是用人单位在未为劳动者缴纳社会保险时向劳动者给予的替代性补偿，该款项不具有劳动报酬的性质，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条按照月工资标准支付经济补偿的规定，本案中的社保补贴不应计入月工资标准中作为计算赔偿金的依据。X该上诉理由不成立，本院不予支持。经核算，X在劳动关系终止前十二个月的收入为66,946.23元，加上J公司还应支付的主管岗位工资4,000元，扣除J公司每月向其支付的社保补贴1,128.94元，X的平均工资为4,783元/月，故J公司应向X支付的赔偿金为28,698元。

湖北省武汉市中级人民法院
民事判决书

一审法院认为

本案双方争议的焦点问题是：一、某房地产公司是否应当支付史某某解除劳动合同经济补偿金；二、如需支付，经济补偿金数额应该如何计算。

针对焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。在本案中，某房地产公司未为史某某缴纳社会保险费的事实双方均无异议。某房地产公司在庭审中提交与史某某签订的《劳动合同书》一份，证明某房地产公司、史某某双方协商一致不缴纳社会保险费，由某房地产公司每月给史某某社保补贴1000元。史某某辩称其签字时手写内容是空白的，双方从未就不缴纳社保的相关事宜进行协商，亦未收到1000元社保补贴，但其认可《劳动合同书》系史某某本人签名，对于其辩称签署合同时手写内容空白未提供证据予以证实，一审法院不予采信。虽然劳动合同第四条中双方约定社保补贴1000元，但合同第五条仍约定了某房地产公司缴纳社会保险的义务，故某房地产公司依据该合同不足以证实双方协商一致不缴纳社会保险费。再者，用人单位缴纳社会保险系法定的强制性义务，即使用人单位与劳动者协议不缴纳社会保险费，该协议也因违反法律的强制性规定而无效。史某某因某房地产公司未为其缴纳社会保险而向仲裁机构主张解除劳动合同并要求某房地产公司支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，于法有据。某房地产公司主张不应支付史某某解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。

针对焦点二，某房地产公司、史某某双方建立劳动关系的时间为2016年7月份，史某某申请仲裁的时间是2020年5月11日，此时应为双方劳动关系解除的时间。根据史某某提供的借记卡账户历史明细清单，经一审法院核算，史某某2019年5月至12月的工资额共计212607.75元，史某某2020年1月至3月未上班，2020年4月份工资为3950元。某房地产公司主张史某某工资中包括由某房地产公司代发的某房地产有限公司的佣金部分应予扣除，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。某房地产公司提交的《劳动合同书》中明确载明社保补贴为1000元，故在计算解除劳动合同前12个月平均工资时应扣除每月补贴1000元，考虑到2020年1月至3月工资数为零，不宜扣除，故史某某解除劳动合同前12个月平均工资为17296.5元/月【（212607.75元+0元+0元+0元+3950元-1000元/月×9个月）÷12个月】。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。某房地产公司应当支付史某某经济补偿金为69186元（17296.5元/月×4个月）。

二审法院认为

关于某房地产公司应否支付史某某解除劳动合同经济补偿金，依法参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，用人单位与劳动者达成的以社保补贴代替参加社会保险的民事协议，违反法律规定，应属无效。此外，本案中某房地产公司与史某某签订的劳动合同中第五部分对参加社会保险进行明确的约定，因此某房地产公司主张已支付史某某每月1000元社保补贴，不应支付解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据。某房地产公司在与史某某劳动关系存续期间未为史某某缴纳社会保险，史某某以某房地产公司未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据。

一审在计算史某某解除劳动合同经济补偿金月平均工资时计算史某某2019年5月至2020年4月期间的工资数额，符合法律规定。史某某上诉对一审计算解除劳动合同前12个月的平均工资时扣除9个月的社保补贴共计9000元提出异议，对此本院认为，根据某房地产公司与史某某签订的劳动合同约定，试用期满后基本工资（岗位工资）2000元/月为不变工资，其他工资（含绩效工资400元/月、津贴补贴150元/月、加班工资400元/月、社保补贴1000元/月）均为可变工资，因此某房地产公司主张的每月支付1000元社保补贴属于工资范围。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，一审在计算史某某解除劳动合同前12个月平均工资时扣除每月1000元的社保补贴，没有法律依据。

关于某房地产公司主张应将2019年度奖金120000元扣除个人所得税实发的108210元应分摊至相应的月份，本院认为，根据史某某的中国某银行借记账户电子明细显示，某房地产公司2020年1月16日向史某某转账108210元，摘要为工资，仲裁及一审均将此笔支付计算入工资总额中，某房地产公司主张该笔108210元款项系2019年度奖金，且应分摊至相应月份，对此未提交证据证明其主张，本院不予采信。

2020年1月、2月、3月史某某未向某房地产公司提供劳动，但在此期间双方并未解除劳动合同，某房地产公司未支付史某某2020年1月、2月、3月的最低工资或者生活费。仲裁及一审在计算史某某解除劳动合同前12个月的工资总额时将2020年1月、2月、3月的工资计为“0+0+0”，严重违反劳动法律法规，等于变相认可在劳动关系存续期间用人单位可不支付劳动报酬。在劳动者没有要求支付劳动报酬的情况下，应按照2020年度龙口市职工最低工资标准计算史某某2020年1月、2月、3月的工资标准。鉴于史某某对仲裁裁决未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，系对自身权利的处分，故本院对此不再进行调整。

史某某于2020年5月1日离开某房地产公司，2020年5月11日提起劳动仲裁，提出解除劳动关系等请求，一审确认双方劳动合同于2020年5月11日解除，本院予以确认。

（2021）鲁06民终2966号

上诉人（原审被告）：史某某，女，1989年1月3日出生，汉族，住龙口市。

委托诉讼代理人：南某某，山东某律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：龙口市某房地产开发有限公司，住所地龙口市某地。

法定代表人：徐某某，任经理。

委托诉讼代理人：吕某某，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：薛某某，山东某律师事务所律师。

上诉人史某某、龙口市某房地产开发有限公司（以下简称某房地产公司）劳动争议一案，龙口市人民法院作出（2020）鲁0681民初5359号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

史某某上诉请求：撤销一审判决，查明事实依法改判撤销一审判决第二项，某房地产公司向史某某支付解除劳动合同经济补偿金72185.92元；上诉费用由某房地产公司承担。事实与理由：1、史某某2016年受雇于某房地产公司从事楼房销售工作，某房地产公司一直没有为史某某缴纳社会保险，2020年4月4日某房地产公司以准备为史某某缴纳社会保险为由欺骗史某某签订空白的《劳动合同》，并在合同中自行填写了保险补偿每月1000元的事项。但是双方从来没有为社保补助金进行协商，史某某也没有收到该补偿款，史某某提供的银行工资凭证上的工资数额全部是史某某的基本工资加提成工资。2、某房地产公司提供的《劳动合同》签订日期是2016年，但当时史某某的工资每月仅2000元，如按照某房地产公司陈述其中有每月1000元的保险补助金，那史某某每月的应发工资才1000元，这与龙口市的物价水平严重不符，且社会保险的基数每年都在发生变化，2020年社会保险的缴纳基数单位应承担比例数额每月不足1000元，更不用说2016年，该证据是某房地产公司临时制造的，按照现在的缴费基数计算生成的保险补助金数额，是虚假证据。3、2020年4月4日某房地产公司要求史某某签订空白的《劳动合同》，史某某的工友有录音，可以证明史某某主张的事实。4、某房地产公司提供的《劳动合同书》第四条约定双方约定社保保险补助金1000元，紧接第五条约定某房地产公司应该为史某某缴纳社会保险的法定义务，在同一合同中出现两次关于社会保险的约定，不符合逻辑。综上，史某某未与某房地产公司就社会保险补偿金进行协商，也没有收到某房地产公司的保险补偿款，因此一审认定史某某每月收取1000元保险补助金的事实属于认定事实有误，以此认定史某某解除劳动关系前12个月的工资基数不正确。

某房地产公司辩称，认为史某某上诉状中的事实与理由及上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。

某房地产公司上诉请求：撤销一审判决，对本案予以改判；依法判决某房地产公司不应向史某某支付经济补偿金；由史某某承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、某房地产公司不应向史某某支付经济补偿金。一审已认定某房地产公司每月支付1000元社保补贴的基本事实，并在计算经济补偿金时予以扣除。未缴纳社保不构成史某某解除劳动合同的原因，且史某某违背诚实信用原则和公平原则，其要求经济补偿金不应得到支持。二、史某某经济补偿金计算错误。史某某发放的工资含有2019年度奖励120000元，扣除个人所得税实发108210元，应分摊至相应月份。双方解除劳动关系的时间为2020年5月11日，计算经济补偿金月平均工资应自2020年5月份向前顺推12个月，而不是一审认定的自2020年4月份向前顺推12个月。

史某某辩称，某房地产公司的上诉请求及事实没有法律依据，请求依法驳回上诉。某房地产公司没有给史某某发放过1000元的社保补贴，在一审中某房地产公司向法庭提交了篡改的劳动合同。关于某房地产公司该公司有关的2019年度奖励120000元银行流水可以证实该120000元是发放的工资，并非奖金，某房地产公司的上诉请求不能成立。

某房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决某房地产公司不应向史某某支付经济补偿金；2.判决史某某承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：某房地产公司为从事房地产开发、物业管理（凭资质经营）的公司，于2010年1月7日注册成立。史某某于2016年7月至某房地产公司从事房产销售工作,双方签订劳动合同，某房地产公司未为史某某缴纳社会保险。史某某2020年1月至3月未到某房地产公司工作，自2020年5月1日离开某房地产公司。

另查明，为解决某房地产公司、史某某之间的劳动争议，史某某于2020年5月11日向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除申请人与被申请人的劳动关系；2.被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金148282.4元（当庭变更为149596元）；3.被申请人向申请人支付2020年4月工资3950元，支付2020年1月、4月提成工资5019元（当庭撤销2020年1月提成）；4.被申请人向申请人支付加班费296565.6元（当庭数额变更为299193元，明确2019年1月至12月双休及节假日加班费）。2020年7月27日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2020）第178-2号裁决书，裁决：1.申请人与被申请人于2020年5月11日解除劳动合同；2.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿72185.92元；3.驳回申请人的其他诉讼请求。某房地产公司对该仲裁裁决不服，于2020年9月29日诉至一审法院。

还查明，史某某2019年5月至12月的工资额分别为“3096元、17295元（1823+2000+3950+9522）、15201元（3950+11251）、3950元、16098.8元（12148.8+3950）、11656元（7706+3950）、3950元、141360.95元（108210+3950+24169+510.33+4521.62）”，共计212607.75元，2020年4月份工资为3950元。

一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、某房地产公司是否应当支付史某某解除劳动合同经济补偿金；二、如需支付，经济补偿金数额应该如何计算。

针对焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。在本案中，某房地产公司未为史某某缴纳社会保险费的事实双方均无异议。某房地产公司在庭审中提交与史某某签订的《劳动合同书》一份，证明某房地产公司、史某某双方协商一致不缴纳社会保险费，由某房地产公司每月给史某某社保补贴1000元。史某某辩称其签字时手写内容是空白的，双方从未就不缴纳社保的相关事宜进行协商，亦未收到1000元社保补贴，但其认可《劳动合同书》系史某某本人签名，对于其辩称签署合同时手写内容空白未提供证据予以证实，一审法院不予采信。虽然劳动合同第四条中双方约定社保补贴1000元，但合同第五条仍约定了某房地产公司缴纳社会保险的义务，故某房地产公司依据该合同不足以证实双方协商一致不缴纳社会保险费。再者，用人单位缴纳社会保险系法定的强制性义务，即使用人单位与劳动者协议不缴纳社会保险费，该协议也因违反法律的强制性规定而无效。史某某因某房地产公司未为其缴纳社会保险而向仲裁机构主张解除劳动合同并要求某房地产公司支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，于法有据。某房地产公司主张不应支付史某某解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。

针对焦点二，某房地产公司、史某某双方建立劳动关系的时间为2016年7月份，史某某申请仲裁的时间是2020年5月11日，此时应为双方劳动关系解除的时间。根据史某某提供的借记卡账户历史明细清单，经一审法院核算，史某某2019年5月至12月的工资额共计212607.75元，史某某2020年1月至3月未上班，2020年4月份工资为3950元。某房地产公司主张史某某工资中包括由某房地产公司代发的某房地产有限公司的佣金部分应予扣除，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。某房地产公司提交的《劳动合同书》中明确载明社保补贴为1000元，故在计算解除劳动合同前12个月平均工资时应扣除每月补贴1000元，考虑到2020年1月至3月工资数为零，不宜扣除，故史某某解除劳动合同前12个月平均工资为17296.5元/月【（212607.75元+0元+0元+0元+3950元-1000元/月×9个月）÷12个月】。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。某房地产公司应当支付史某某经济补偿金为69186元（17296.5元/月×4个月）。

关于史某某要求支付加班费的申诉请求，仲裁裁决未予支持，双方均未对此提出异议，应视为双方对仲裁裁决的认可，一审法院予以认定。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条第一款、第三款之规定，判决：一、龙口市某房地产开发有限公司与史某某于2020年5月11日解除劳动合同；二、龙口市某房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付史某某解除劳动关系经济补偿金69186元；三、驳回史某某的其他申诉请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由龙口市某房地产开发有限公司负担。

二审中，当事人均未提交证据。

二审中，史某某认可2020年1月、2月、3月未向某房地产公司提供劳动，某房地产公司认可2020年1月、2月、3月未支付史某某最低工资或生活费。2020年度龙口市职工最低工资标准是1910元/月。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于某房地产公司应否支付史某某解除劳动合同经济补偿金，依法参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，用人单位与劳动者达成的以社保补贴代替参加社会保险的民事协议，违反法律规定，应属无效。此外，本案中某房地产公司与史某某签订的劳动合同中第五部分对参加社会保险进行明确的约定，因此某房地产公司主张已支付史某某每月1000元社保补贴，不应支付解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据。某房地产公司在与史某某劳动关系存续期间未为史某某缴纳社会保险，史某某以某房地产公司未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据。

一审在计算史某某解除劳动合同经济补偿金月平均工资时计算史某某2019年5月至2020年4月期间的工资数额，符合法律规定。史某某上诉对一审计算解除劳动合同前12个月的平均工资时扣除9个月的社保补贴共计9000元提出异议，对此本院认为，根据某房地产公司与史某某签订的劳动合同约定，试用期满后基本工资（岗位工资）2000元/月为不变工资，其他工资（含绩效工资400元/月、津贴补贴150元/月、加班工资400元/月、社保补贴1000元/月）均为可变工资，因此某房地产公司主张的每月支付1000元社保补贴属于工资范围。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，一审在计算史某某解除劳动合同前12个月平均工资时扣除每月1000元的社保补贴，没有法律依据。

关于某房地产公司主张应将2019年度奖金120000元扣除个人所得税实发的108210元应分摊至相应的月份，本院认为，根据史某某的中国某银行借记账户电子明细显示，某房地产公司2020年1月16日向史某某转账108210元，摘要为工资，仲裁及一审均将此笔支付计算入工资总额中，某房地产公司主张该笔108210元款项系2019年度奖金，且应分摊至相应月份，对此未提交证据证明其主张，本院不予采信。

2020年1月、2月、3月史某某未向某房地产公司提供劳动，但在此期间双方并未解除劳动合同，某房地产公司未支付史某某2020年1月、2月、3月的最低工资或者生活费。仲裁及一审在计算史某某解除劳动合同前12个月的工资总额时将2020年1月、2月、3月的工资计为“0+0+0”，严重违反劳动法律法规，等于变相认可在劳动关系存续期间用人单位可不支付劳动报酬。在劳动者没有要求支付劳动报酬的情况下，应按照2020年度龙口市职工最低工资标准计算史某某2020年1月、2月、3月的工资标准。鉴于史某某对仲裁裁决未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，系对自身权利的处分，故本院对此不再进行调整。

史某某于2020年5月1日离开某房地产公司，2020年5月11日提起劳动仲裁，提出解除劳动关系等请求，一审确认双方劳动合同于2020年5月11日解除，本院予以确认。

综上所述，史某某的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持龙口市人民法院（2020）鲁0681民初5359号民事判决第一项；

二、变更龙口市人民法院（2020）鲁0681民初5359号民事判决第二项为龙口市某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付史某某解除劳动合同经济补偿金72185.92元；

三、驳回史某某的其他申诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，均由龙口市某房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘某某

审判员　　徐某某

审判员　　衣某某

二〇二一年六月九日

  法官助理   许某某

**员      徐某某

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