主合同债务人涉嫌刑事犯罪，担保人就能免除担保责任吗？

2017年9月14日，被告吴某向原告冯某借款30万元；2018年4月12日，被告吴某向原告冯某借款20万元，两笔借款总计50万元。被告吴某向原告冯某出具借据两张并附转账回执，均约定月利息2分，被告吴某提供了相关房屋资料信息和多份合同收入以证明其具有还款能力，保证人李某对该借款进行了担保。

2018年1月1日至2019年1月1日期间，原告冯某与被告吴某通过中国建设银行有多次资金往来，截至当时，被告吴某共还原告本金20万元（现金18.6万元及原告在被告吴某店里拿衣服作价的价款），利息已经按约定支付至2018年12月底。被告吴某尚欠原告借款本金30万元及相应利息。庭审中，原告明确诉讼请求为：要求被告吴某和担保人李某承担归还30万元本金及利息的责任，利息按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至还清借款之日止。

另查明，2019年2月1日，吴某携带其姐夫张某的手机号、银行卡和身份证潜逃至广东省东莞市，化名“张某”藏匿于汽车租赁公司。因其涉嫌合同诈骗罪、集资诈骗罪被河南省商城县公安局逮捕。

一审法院经审理认为，合法的借贷关系受法律保护。被告吴某向原告冯某借款并出具了借条，且实际交付了50万元借款，双方已形成合法的借贷关系。被告吴某仅还原告冯某借款本金20万元，尚欠原告冯某借款本金30万元，被告吴某应当履行偿还30万元借款及相应利息的义务。保证人李某在借条上以担保人身份签字，根据当时担保法的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，李某作为担保人在借条上签字，当事人没有约定保证方式，李某应当依法承担连带保证责任。李某认为借款人吴某涉嫌犯罪，自己不应当承担保证责任的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。本案中吴某可能被追究刑事责任，并不影响民间借贷合同及相对应的担保合同的效力。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。判决被告吴某归还原告冯某借款30万元及利息；李某对上述借款及利息承担连带清偿责任。

二审法院经审理认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第二款规定，“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。虽然吴某涉嫌刑事犯罪，但在签订借款合同时，出借人冯某对其犯罪行为并不知情，也不存在双方恶意串通借贷的情形，该借贷合同不存在合同无效的法定情形，李某作为担保人在借贷合同上签字理应承担保证责任。若担保人因借款人涉嫌刑事犯罪而免除担保责任，明显违背了担保制度设立的初衷和目的。判决驳回上诉、维持原判。

本案主要涉及对主合同的债务人涉嫌刑事犯罪的情形下，主、从合同的效力认定及从合同中担保人的责任适用问题。主合同的债务人涉嫌刑事犯罪，债权人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，而作为从合同的担保合同，其效力的认定及担保人承担责任的适用原则，对引导担保人在担保时，需要清楚了解借款人的债务状况、个人信誉和经济情况，不能盲目担保，积极理性地保障自身权益，更好地保护交易的安全具有积极意义。

一、主合同债务人涉嫌刑事犯罪后，主、从合同的效力认定

认定合同是否有效，可以从以下三个构成要件进行考察：一是合同双方是否具有相应的缔约行为能力。所谓缔约能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。二是双方签订合同时意思表示是否真实。所谓意思表示真实，是指行为人将其产生、变更和终止民事权利和民事义务的外部意思表示和其内心真实意思是一致的。三是合同的内容是否违反相关法律或社会公共利益。合法是民事法律行为的本质属性，合同能否产生法律效力，就在于当事人的意思表示是否符合法律规定，同时合同内容也不得违反社会公共利益。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条的规定，本案中，借款人吴某可能被追究的刑事责任，并不影响民间借贷合同及对应的担保合同的效力。且该份借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，也不违反社会公共利益，借款合同真实合法有效。本案中，虽然吴某涉嫌刑事犯罪，但在签订借款合同时，出借人冯某对其犯罪行为并不知情，且多方查看其房产、商铺，尽到了普通人的审慎、注意的义务，也不存在双方恶意串通借贷的情形，该借贷合同不存在当时的合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条民间借贷合同无效的情形，故该借款合同应为有效合同。李某作为担保人在借贷合同上签字，对案涉款项自愿承担担保责任，既然主合同有效，则该担保合同作为从合同当然有效。

二、担保责任的适用原则

担保制度的产生是经济和法律互动的结果。强化债的信用、便于资金的融通、发挥物的效用，是担保制度得以产生、发展的直接动因。随着社会经济的发展，担保制度的立法价值日趋多元化、担保的方式和类型日益多样化，关于担保责任的法律规定也在不断地演变。从一开始的以保障债权人利益为核心而一律要求担保人承担连带担保责任，到最新的《中华人民共和国民法典》确立了对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。后者更为全面地考虑了债权人、债务人及担保人在订立合同时各自的过错程度，较好地体现了公平正义的理念。

主合同的双方当事人是商事交易的主要当事人，是该商事交易成就时利益的享有者和失败时主要风险的承担者。而作为担保人，是基于债权人对其本人或者财力的信赖关系来协助债务人履行主合同。故，在订立主合同时，债权人和债务人具有相对于担保人更高的注意和审慎的义务。

但是，本案中的债权人尽到了较高的审慎义务，债权人冯某在签订案涉借贷合同时，不仅考察了债务人吴某的资产情况，同时对担保人李某的房产、商铺等经济实力也进行了考察，作为一名普通的债权人，其已经尽到了相当高的注意义务。反观担保人李某，其在为案涉借贷合同进行担保之前，已经为债务人吴某担保了多笔债务，其在签订案涉担保协议时，没有对先前的担保债务是否还清做到最基本的核查和注意义务，没有尽到一名担保人最基本的注意义务，故担保人李某理应承担相应的担保责任。同时，案涉担保协议的签订发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，理应适用当时的法律规定。根据当时的担保法第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故本案判决担保人李某承担连带担保责任符合当时的法律规定。

担保制度是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保活动从本质上看是一种民事活动，担保合同的存在就是对主债权的一种保障作用，且在签订借款合同时，出借人并不知道借款人借钱的真实用途，出借时也出于善意。若担保人因借款人后续的行为涉嫌刑事犯罪而免除担保责任，明显违背了担保制度设立的初衷。

三、担保人按照过错程度承担相应的责任，更利于保护交易安全和债权人的利益

担保人承担的责任分为两种：一种是一般保证责任，即在债务人不能清偿到期债务时，担保人要为其承担清偿到期债务的责任。另一种是连带保证责任，即当债务已到清偿期，债权人有权要求债务人或者保证人偿还债务。当担保人承担的是一般保证时，保证人有先诉抗辩权，即保证人在债权人未就债务人的财产申请强制执行或执行担保物权未果前，有拒绝债权人请求偿还的权利。而连带保证人没有这种权利。在民间借贷中，许多担保人对“担保责任”缺乏了解，碍于情面随意签字，殊不知，当担保人签下名字时，一旦借款人到期不清偿债务，就要承担相应的担保责任。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第二款规定，“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。虽然《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定，“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，案涉借款合同和担保合同均发生在民法典施行前，理应适用当时的法律规定。根据当时的担保法第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，冯某仅起诉担保人李某承担保证责任，属于对自身诉讼选择权的处分。李某作为案涉借款合同的担保人，虽然对保证的方式没有明确的约定，但是李某本人在提供担保时，并没有尽到谨慎、注意的基本义务，对借款人吴某是否偿还了之前的借款没有进行最基本的考察就多次提供担保，对该担保存在过错，且李某提供担保的行为发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，理应适用当时的法律规定。故本案李某作为担保人依法承担连带保证责任并无不当，且更利于保护交易安全和普通债权人的利益。

四、刑事立案不应成为担保人规避担保责任的借口

随着经济社会的不断发展，刑民交叉案件越来越多，如何更好地界定刑事犯罪与民事案件的界限显得尤为重要。本案中，虽然借款人吴某已被刑事立案，但是该案涉借款数额并未纳入刑事案件的范畴，吴某在此之前签订的民间借贷合同并不当然无效，且在签订案涉借贷合同时，出借人冯某尽到了审慎、注意的义务，没有恶意串通的情形，也没有合同无效的法定情形，该案涉借款合同有效，在此基础上形成的担保合同必然有效。因此，出借人冯某诉请担保人李某承担保证责任，理应予以支持，债务人吴某的刑事立案并不能成为担保人李某规避担保责任的借口。本案判决李某承担担保责任更符合公平、正义的原则，更有利于保护善意债权人的合法利益，维护商事交易的秩序。