作者丨张宝元，黑龙江龙洋律师事务所律师。

建设工程工程款优先受偿权与抵押权的权利顺序

甲公司承建乙公司发包的建设工程。工程竣工后，乙公司未向甲公司支付工程款。甲公司将乙公司起诉，要求乙公司支付工程款，并就建设工程拍卖价款优先受偿。人民法院审理后，判决支持甲公司诉讼请求，并已进入到了执行程序。但该建设工程已经被抵押给丙银行，并办理了在建工程抵押登记手续。丙银行能否通过执行异议或第三人撤销之诉行使权力救济。

建设工程工程款优先受偿权的权利基础来源于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

在建工程抵押的权利基础来源于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条，该条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”

根据上述法律规定，可以看出，建设工程工程款优先受偿权和在建工程抵押都是合法有效的权利。那么二者之前行权顺序如何？

根据法释 [2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该司法解释规定，建设工程工程款优先受偿权优于抵押权和其他债权。但该司法解释同时规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。

根据法释 [2015]10号《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。“丙银行通过执行异议的途径，无法对其权利进行救济。

根据法释[2015]5号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条，能够通过第三人撤销之诉达到救济目的的条件是：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；　（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。而如果仅因为丙银行的抵押权被排除在最优先的清偿顺序而提起第三人撤销之诉，显然是难以得到人民法院支持的。