中国式的民事诉讼现代自由心证制度初探(续.3)

作者：袁继平 陕西康铭律师事务所律师

(续.3)

六.民事诉讼现代自由心证制度的盖然性证明标准别具一格

盖然性原不是法律名词，指在对案件事实证明没有达到事实清楚，证据确实充分的情况下，对举证证明事实发生的可能性较大的主张，予以认定的概率论。即没有证明责任的当事人，必须证明他们的主张的事实存在的可能性大于不存在或称优势证明标准。

1.盖然性的证明标准

现代自由心证制度理论的主要内容有两点：一是法官的理性和良心。二是心证达到确信的程度，而且是真诚的确信。在英、美法系国家，刑事诉讼适用“排除一切合理怀疑”的证明标准，民事诉讼则适用“盖然性权衡”的证明标准。大陆法系国家刑事诉讼与英美法系相同，但民事诉讼则适用“特定”的“高度的盖然性”标准。，即依据日常生活经验可能达到那样的程度，排除疑问并产生确然性可能，它较之英美法系的“盖然性权衡”标准，更加追求客观真实。

采用盖然性标准的原因有四个：一是符合诉讼效益原则，二是有助于民事关系的及时稳定，三是有助于实现公平与正义，四是有利于法官掌握和操作。

2.我国在民事诉讼中也吸收了盖然性证明标准的合理因素

我国已逐渐将过去刑事、民事一元化的“事实清楚、证据确实充分”的证据证明标准，改为刑事、民事有所不同的二元化证明表准。在民事诉讼中吸收了“盖然性证明标准”的合理因素。如2001年12月最高法院公布的《证据规定》73条：“当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以认定。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”因此，该规定足以说明我国的民事诉讼，已开始将现代自由心证制度和盖然性证明标准的合理因素与我国传统的自由评价证据模式及证明标准进行优化组合，既发挥我国的优势又借鉴他山之石为我所用。

七.中国式的民事诉讼现代自由心证制度符合我国国情

1.目前的司法压力太沉重可以用现代自由心证制度减负

我国已进入社会主义市场经济时期，随着经济建设的快速发展，各种民事案件和纠纷大量增加，这就需要司法审判机关加大力度，进一步提高审判效率。但目前我国的民事诉讼“事实清楚，证据确实充分”的证明标准太高，需要司法机构耗费大量的人力、物力、财力、时间去收集和确认，与民事诉讼当事人对诉讼权利可以有权自由处分往往不相匹配，即司法上的投入与产出有时得不偿失。更重要的是从我国国情来讲难以承受，使人民法院和法官背负沉重的压力。同时，由于缺乏合适有效的法律程序上的制约机制，为司法腐败和司法不公以及枉法裁判等丑恶现象，留下巨大空间。

2.我国法官队伍急待规范以承担起新时期的审判重任

我国1982年颁布的《民事诉讼法》虽然具有现代自由心证的内涵，2001年12月最高法院公布的《证据规定》对现代自由心证制度也做了小范围的明示，但它的配套法规未出台，法官的可操作性无法把握，容易与以往的自由裁量相混淆，而且司法解释还不是立法。尤其是对十分重要的和关键的“法官心证公开”未制定适合的具体法规。因此，即使法官实行了自由心证，也无法达到法定要求，只不过是“穿新鞋走老路”而已。这就造成了法官是否公开心证，随意性很大，有的干脆不公开自己的心证，来个“你辩你的，我判我的”，法官突袭裁判令当事人猝不及防。有的法官在公开心证时，随意扩大职权，干预当事人的诉讼权利，侵犯当事人的私权利。同时，法官的心证过程，更是不公开，法官对案件事实和法律的认识过程很少向当事人公开，有的干脆大搞神秘主义，处处提防当事人。另外，有的法官公开自己心证的程度不高，甚至不说实话。例如，庭审结束前，对采信证据和对诉讼关系的认识，笼统表态或不表态，不说理或说理不充分，当事人心中无数，无法应对诉讼。再者，裁判文书普遍证明事实不严密，说理不充分，缺乏对认定事实和适用法律的推理过程的阐述，使当事人看不懂，认为法官不讲理从而产生对立情绪。因此，提高法官队伍整体素质是当前的一个重大课题，除了其他方法外，尽快确立现代自由心证制度是个比较好的办法。

3.我国确立民事诉讼现代自由心证制度的时机已经成熟

现代自由心证制度符合人类的认知规律，有利于实现民事诉讼价值。客观事物千变万化不断发展，一定时期的人由于受时间、空间等主客观条件的限制，其认识能力也是有局限性的，由法律把一切都规定下来是不可行的，法官虽然也掺合了自己的主官能动性，但毕竟是受到相当的限制。因此，现代自由心证制度要求法官在遵守法律规则基础上，从理性、良心出发，通过自己的知识、经验、道德以及此种心态，去认识、判断具体案件，显然比通过对既有规律的遵守去认识个案，更具科学性、主动性，从而促成法官更准确地认定案件事实，提高诉讼效率，实现公正、效率、价值的有机统一。

现代自由心证制度符合我国司法现状。我国1982年颁布的《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的依据。”其中显然已蕴涵了现代自由心证制度的原则。2001年12月最高法院公布的《证据规定》对此作了比较明确的解释。但由于缺乏配套的法规，实践中法官判断证据时享有的自由度，远远超过了西方法官自由裁量权，实质上是一种“超自由的心证”。因此，我国的法官对“自由心证”有足够的操作水平，只是有待于制定具有中国特色的配套法规予以规范，才能使我国的自由心证，成为现代的自由心证。例如，收集证据规则、排除证据规则、采取证据规则、公开心证规则等等。如果将自由心证制度规范在可控范围内，法官的整体素质再有实质性的提高，相信会使中国式的，民事诉讼现代自由心证制度更加完善。也许会由此创造出独具中国特色的，更加先进的民事诉讼证据证明标准和制度。

4.世界主要国家和地区的成功经验可为我所借鉴

我国实行民事诉讼现代自由心证制度，实践经验有待进一步总结提高，对西方老牌的实行自由心证制度国家，可吸收其合理的经验，改造完善其不适合的部分。我国的香港、澳门、台湾地区实行的自由心证制度各有不同，与其相互学习、交流经验十分方便。我们的近邻日本，多年前也是学来仿去，对民事诉讼现代自由心证制度有一定经验，予以借鉴也无不可。相信具有中国特点的民事诉讼现代自由心证制度，将会与世界同行!

综上所述，我国是一个具有数千年法制史的文明古国。是中华法系的发源地，自由心证制度由来已久，对民事诉讼现代自由心证制度也详知其利弊。在进入社会主义市场经济时期，我国的司法制度改革已初见成效，实施民事现代自由心证制度的呼声渐高，可以说，主观和客观条件已经基本具备，应尽快立法确认，以便更好地为我国的法制建设服务。

另外，中国式的民事诉讼现代自由心证制度对律师也是一个新课题，只有在理论上有了较深的理解才能在办案实践中得心应手地掌握和运用现行的有关法规，从而更好地依法履行律师的三大责任：维护当事人的合法权益、维护法律的实施、维护法律的公正。

时间关系本文是2008年毕业论文原文。时过境迁我国法制建设在快速发展，仅个人浅见不当之处敬请商榷。参考文献资料作者和相助专家教授再次一并致谢!