赵子奇与张生贵机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

   太原市中级人民法院

• 案号：（2020）晋01民终5642号

上诉人（原审被告）:赵子奇，男，1998年6月10日出生，汉族，河北省冀州市村民。

委托诉讼代理人:苏文静，山西晟达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:张生贵，男，1991年7月11日出生，汉族，山西省汾阳市村民。

委托诉讼代理人:王焰彪,山西博源律师事务所律师。

上诉人赵子奇因与被上诉人张生贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初1096号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。

上诉人的委托诉讼代理人苏文静，被上诉人张生贵及其委托诉讼代理人王焰彪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人赵子奇上诉请求:一、请求二审人民法院依法撤销原审判决第一项中残疾赔偿金（含被抚养人生活费）判项,发回重审或改判上诉人支付被上诉人残疾赔偿金（含被抚养人生活费）105112元,不服金额为95644.8元。

二、诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由:一、一审法院认定事实错误,被上诉人户口类别系家庭户口,且持有太原市居住证,并不当然就按照城镇居民年均可支配收入标准计算其残疾赔偿金,理由如下:1、被上诉人户口类别为家庭户口,但其经常居住地为汾阳市肖家庄镇青堆村，其在太原市并没有形成经常居住地；2、虽然被上诉人持有太原市居住证，但居住证并没有载明办证时间，亦无法确定被上诉人从什么时候起在太原市居住，被上诉人从2019年8月26日受伤之日至开庭之日时间间隔近一年之久，不能排除被上诉人为了诉讼而在此期间办理太原市居住证；3、一审庭审中，法庭询问被上诉人居住地时，被上诉人吞吞吐吐无法准确及时回答在太原市的居住地址，足说明其对自己的太原市的“居住地址”并不是很熟悉，不排除其陈述的居住地址为虚构或虚假的；4、被上诉人一审中提供的证人证言证据真实性无法确认，也无法证明其主要收入来源于城镇。

综上，对被上诉人残疾赔偿金计算标准不应该适用城镇居民年均可支配收入33262元计算，而应该按照农村居民人均纯收入标准（农村居民人均可支配收入12902元+农村居民人均生活消费支出9728元）计算，即（12902+9728）×20年×20%-90520元。

二、一审法院认定被抚养人生活费中被抚养人数及被抚养人生活费计算标准错误；1、本起交通事故发生在2019年8月16日，被上诉人次子尚未出生,因此,本案被抚养人生活费计算人数应当只计算其长子一人而非二人；2、被上诉人一审中并未举证证明其爱人及被抚养人长子在城镇长期居住的事实，结合其户口属性及居住现状，被抚养人生活费计算应该以山西省2019年农村居民人均消费支出9728元计算,即长子扶养费:9728元/年×15年×20%÷2=14592元。

综上所述，上诉人请求二审人民法院依法查明本案事实，撤销原审判决第一项中残疾赔偿金（含被抚养人生活费）的数额，发回重审或改判上诉人支付被上诉人残疾赔偿金（含被抚养人生活费）105112元。

被上诉人张生贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,上诉人上诉理由不成立,应依法驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。

一、一审判决认定事实清楚,依法按城镇居民年均可支配收入标准计算残疾赔偿金正确。

1、答辩人户口类别为家庭户口,但答辩人从十六岁起就来太原市务工，经常居住地为太原市,被答辩人所诉答辩人在太原市没有形成经常居住地不是事实。

2、被答辩人连太原市居住证标注格式不懂就妄自乱下结论，实属臆断。

答辩人可以去被答辩人对答辩人近十几年来居住过的地点进行一一核实。

答辩人提供的太原市居住证已经明确，被答辩人也可以向办证机构核定。

3、庭审中，答辩人没有对法庭提问居住地时吞吞吐吐,完全是被答辩人胡乱猜测。

4、根据2020年6月15日《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》第18条规定；侵权行为发生于2020年1月1日之前的人身损害赔偿纠纷，受害人为城镇居民的,残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算;受害人户籍为居民户籍或未标注户籍性质的,残疾赔偿金按城镇居民标准计算。

一审判决残疾赔偿金认定133048元完全正确。

可见,被答辩人所诉完全是自身毫无根据的猜测，同时，违背山西省高级人民法院《关于在民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》、《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》的规定精神，作出的错误判断，是站不脚的。

二、一审判决认定被抚养人人数为2人,并按城镇居民标准计算是正确的。

1、虽然本次事故发生于2019年8月16日，答辩人二儿子于2019年8月27日出生，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条  规定:“被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。

胎儿出生后受抚养的法定权利属于其先期人身利益,应给予延伸保护。

目前各国司法实践对于法律应当为胎儿利益提供保护,基本都持肯定观点。

《婚姻法》明确规定了父母对子女具有法定抚养义务,其本质来源于亲属之间特定的身份关系,基于该身份享有特定的身份权,其中包括请求抚养的权利。

《中华人民共和国继承法》第二十八条  规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。

胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。

”胎儿出生后如为活体,则其父母对其负有扶养义务,其扶养费用即实际发生,对胎儿出生后的扶养问题即可以比照继承法的规定处理。

即将实施的《民法典》第16条【胎儿利益的特殊保护】规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。

但是，胎儿分娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

”《民法典》第1155条【胎儿预留份】规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。

胎儿娩出时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。

”《民法典》第16条以及《民法典》第1155条所表达的内涵一致,都是保护胎儿利益。

民法总则是概括性的规定,而《民法典》（继承篇）则是具体规定。

胎儿是成为民事主体的前置阶段,根据民法基本规定，自然人的权利能力始于出生终于死亡,胎儿没有出生,不具备权利能力,不能享有权利承担义务,但是在涉及继承、赠与等与胎儿利益密切相关的民事法律行为时,应当将其看作具有权利能力的民事主体。

《民法典》颁布实施后,对于胎儿利益的保护形成了以民法典总则编为核心的保护体系,对于胎儿权利的保护既做到了有法可依，又更加明确、严谨。

2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条  规定，本条所称“赔偿权利人”,是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属。

二儿出生于太原市,全家一直在太原市居住生活。

理应按城镇标准计算被抚养生活费。

因此,本案中,虽然在事故发生时原告的婚生二儿并未出但实际已存在于母体,胎儿新的民法典已经视为具有民事权利能力,在诉讼时效内二儿已经出生,已经成为原告的实际被抚养人,应当获得被抚养人生活费的赔偿。

综上所述，上诉人上诉理由不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

上诉人上诉无非就是为了拖延时间,逃脱其应承担的赔偿义务，请求上级人民法院尽快依法驳回上诉，维持原判。

张生贵向一审法院起诉请求:1．请求依法判令被告赔偿原告医疗费124651．25元（已核减被告垫付费用66500元）、误工费83200元、营养费4500元、住院伙食补助费3200元、伤残赔偿金133048元、被抚养人生活费71940．2元、护理费28800元、精神抚慰金10000元、鉴定费3500元、交通费2000元，以上共计464839．45元；2．被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:2019年8月16日19时10分，在太原市西中环西峪街口南100米路段，被告赵子奇驾驶双枪牌三轮电动车由南向北逆向行驶碰撞由北向南原告张生贵驾驶的太原原告309618号二轮电动车，造成原告张生贵受伤，两车损坏的交通事故。

该事故经太原市公安局交通警察支队晋源一大队作出第140110502019000158号《道路交通事故认定书》认定，被告赵子奇负本事故全部责任。

事故发生后，原告张生贵随即被送往山西医科大学第一医院进行住院治疗。

原告的伤情经诊断为:1、左股骨（髁间）远端开放性粉碎骨折伴神经损伤；2、左侧腘、胫后、腓静脉血栓形成；3、左小腿肌间静脉（多支）血栓形成；4、右肺下叶后、外基底段肺动脉栓塞；5、低蛋白血症；6、双肺下叶坠积性肺炎。

原告张生贵于2019年9月12日出院，住院27天。

花费住院费135384．98元、门诊费5324．65元，外购药15447．5元、抢救费882元。

2019年11月11日，为取下腔静脉滤器，原告张生贵再次至山西医科大学第一医院住院，并于2019年11月15日出院，住院4天。

花费住院费23485．42元、门诊费460．6元。

后原告于2020年6月又发生门诊费用166．1元。

原告两次住院共计31天，共计发生医疗费181151．25元，该费用被告已支付原告66500元。

另外，2020年3月30日，山西医科大学第一医院出具诊断治疗建议书，建议原告张生贵需2人陪护，加强营养等。

原、被告双方当事人诉前一致同意对原告张生贵的伤情进行鉴定，2020年7月2日，山西洪宇正业司法鉴定中心作出山洪正鉴［2020］临鉴字第42号《司法鉴定意见书》，鉴定意见:原告张生贵的损伤构成九级伤残。

原告张生贵误工期至评残前一日，护理期为120日，营养期为90日，后续治疗费用建议为10000元或以实际发生为准。

鉴定费3500元。

同日，山西洪宇正业司法鉴定中心作出山洪正鉴［2020］临鉴字第43号《司法鉴定意见书》，鉴定意见:原告张生贵治疗静脉血栓、肺动脉血栓、双肺下叶坠积性肺炎、低蛋白血症、下腔静脉速器置入术的行为与本次交通事故存在因果关系。

另查明，原告张生贵户籍地为山西省汾阳市肖家庄镇青堆村七星庄**，户别为家庭户口，其持有太原市居住证。

原告张生贵共有二子，长子张岩宸，2017年12月10日出生；次子张宇宸，2019年8月27日出生。

一审法院认为，本次道路交通事故，经交警部门认定，被告赵子奇承担全部责任。

故对于原告张生贵因本起事故所致的各项损失，理应由被告赵子奇承担赔偿责任。

关于原告张生贵主张的各项赔偿项目、标准以及计算依据，本院认定如下:1、医疗费，原告提交的住院费票据、门诊费票据、外购药票据真实、有效，且均能与医疗机构出具的诊断建议书（医嘱）相印证，故扣除被告赵子奇已支付原告的66500元后，本院予以支持原告医疗费114651．25元，后续治疗费可待实际发生后，原告另行主张；2、误工费，就该项主张，原告仅是提供了三份证人证言，但该证据无法证明原告的职业、收入及实际误工损失，故本院以每天80元的标准作为计算依据，计算至定残日前一日共计320天，对原告主张的误工费予以支持25600元（80元／天×320天）；3、营养费，结合原告受伤的事实以及营养期为90日的司法鉴定意见，本院予以支持原告营养费4500元（50元／天×90天）；4、住院伙食补助费，本院予以支持原告3100元（100元／天×31天）；5、护理费，结合医疗机构出具的需2人护理的诊断建议及护理期为120日的司法鉴定意见，本院予以支持原告按照每天120元，住院期间（31天）2人护理，出院后（89天）1人护理的标准计算的护理费用，为18120元（120元／天×31天×2人＋120元／天×89天×1人）；6、残疾赔偿金，原告户户口类别系家庭户口，持有太原市居住证，故应按照山西省上一年度城镇居民年均可支配收入33262元的标准计算其残疾赔偿金，为133048元（33262元／年×20年×20％）；关于被抚养人生活费，原告共有二子，因原告定残时，长子三岁，次子一岁，故被抚养人生活费应计算为67708．8元（长子:21159元／年×15年×20％÷2＝31738．5元；次子:21159元／年×17年×20％÷2＝35970．3元），以上两项合计200756．8元；7、精神抚慰金，原告构成九级伤残，故本院依法予以认定精神抚慰金10000元；8、鉴定费3500元，凭票据予以认定；9、交通费，原告虽未提交交通费票据，但发生事故后产生必要的交通费用是客观事实，故本院酌情支持交通费800元。

以上共计381028．05元。

另，关于被告赵子奇称原告张生贵治疗静脉血栓、肺动脉血栓、双肺下叶坠积性肺炎等行为与本次交通事故并非必然因果关系，应当由原、被告分担该部分支出费用的抗辩意见，因经鉴定机构出具鉴定意见，原告张生贵的上述治疗行为与本次交通事故存在因果关系，故被告赵子奇的该项意见并无依据，本院不予采纳。

综上，依法判决如下:一、被告赵子奇于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张生贵医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计381028．05元；二、驳回原告张生贵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费8273元减半收取4136．5元，由原告张生贵负担746．5元，由被告赵子奇负担3390元。

本院二审期间，上诉人对一审查明的事实无异议，且未提交新证据。

故二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为原判认定的残疾赔偿金和被抚养人生活费是否正确。

关于按照城镇户户口标准还是农村标准计算问题。

山西省高级人民法院》（2019年5月6日）第三条规定，居民户户口（家庭户口或集体户口）未标注户户口性质的，照我省上一年度城镇居民的标准执行。

本案中，被上诉人提供的太原市居住证，经常居住地为太原市，户户口簿显示，上诉人及其长子、次子的户户籍户别为家庭户口，此被上诉人及其家人属于居民户口，被上诉人的残疾赔偿金以及其长子、次子的被抚养人生活费，应当按照山西省上一年度城镇居民标准计算。

上诉人称一审法院认定残疾赔偿金和被抚养人生活费的计算标准，不应适用城镇居民标准计算的意见，事实和法律依据均不足，本院不予支持。

关于被上诉人次子的被抚养人生活费。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条  第二款  规定，“被抚养人生活费是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。

《中华人民共和国婚姻法》规定父母对子女具有法定抚养义务。

本案事故发生时，被上诉人的婚生次子并未出生，但实际已存在于母体,在事故后、诉讼前次子出生,即成为被上诉人的实际被抚养人,被上诉人应当承担法定的抚养义务，且机动车交通事故导致被上诉人作为抚养人在一定程度上丧失了劳动能力，在客观上影响了抚养人在通常情况下依法应当抚养的未成年人的生活水平和生活质量，其次若因此而将其所需的生活费全部由其母亲承担，而对事故负全部责任的上诉人却不承担任何责任，显然是不公平的，故上诉人应当承担被上诉人的次子的被抚养人生活费。

上诉人认为事故发生时次子尚未出生，被抚养人生活费应当只计算长子一人的意见，理由显然不足，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。

逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。

本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费2191元，由上诉人赵子奇负担。

本判决为终审判决。

审判长冯金林

审判员张江冰

审判员赵鹏

二O二O年十一月三日

书记员郝燕