律师观点分析

A非法经营罪一审刑事判决书（2） 江苏省淮安市清河区人民法院 刑事判决书 （2015）河刑初字第00048号 公诉机关江苏省淮安市清河区人民检察院， 被告人A，无业，因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月25日在湖南省湘潭市岳塘区被当地警方抓获并羁押，2013年10月1日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同月31日变更为取保候审，2015年3月26日经本院决定执行逮捕，现羁押于淮安市看守所， 辩护人A，江苏XX律师事务所律师， 江苏省淮安市清河区人民检察院以河检诉刑诉（2015）10号起诉书，指控被告人A非法经营罪，于2015年1月26日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，淮安市清河区人民检察院指派检察员A出庭支持公诉，被告人A及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结， 江苏省淮安市清河区人民检察院指控，2012年6月1日至2013年10月25日间，被告人A购买他人未经许可非法制作的“新天龙八部”游戏外挂程序“半天云”后，将该外挂程序放在互联网上进行销售，累计非法经营额为人民币910228.23元，非法获利约30万元， 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了被告人供述、证人证言、远程勘验笔录、司法鉴定检验意见书等证据，认为被告人A成非法经营罪，被告人A归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚，提请本院依法判决， 被告人A对指控的犯罪事实不表异议，其辩护人提出起诉书指控被告人非法经营数额证据不足， 经审理查明，2012年6月1日至2013年10月25日间，被告人A购买他人未经许可非法制作的“新天龙八部”游戏外挂程序“半天云”后，将该外挂程序放在互联网上进行销售，累计非法经营额为人民币910228.23元，非法获利20余万元， 另查明，案发后，被告人A退出全部违法所得， 上述事实，有被告人A在公安机关的供述、证人B、C、银行帐号查询明细单、中国XX版权鉴定委员会出具的《关于〈天龙八部〉软件与〈半天云脚本〉软件关联性的检验鉴定报告》、D（网安）勘（2013）7号、E（网安）勘（2014）11号远程勘验工作记录，扣押决定书及扣押清单、情况说明、发破案及抓获经过等证据予以证实，证据均经当庭质证，合法有效，具有证明效力，本院予以采信， 本院认为，被告人A违反国家规定，非法发行互联网出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳，被告人A归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，被告人A积极退赃，酌情予以从轻处罚，关于被告人A的辩护人提出起诉书指控被告人非法经营数额证据不足的意见，经查，被告人庭前供述及当庭供述，其两个淘宝支付宝帐号“45×××84@qq.com”及“131××××4871”的收入均来自其销售“半天云”脚本所得，与公安机关远程勘验工作记录相吻合，足以认定，故上述辩护意见不予采纳，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（一）项之规定，判决如下：A、被告人B犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元， （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月26日起至2020年2月17日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）， 二、已扣押犯罪所得，予以没收，上缴国库， 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本A， 审判长A 代理审判员B 人民陪审员C 二〇一五年四月七日 书记员D 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： …… （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为， 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理， 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚， 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十一条以外的其他严重危害社会秩序的扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依据刑法第二百二十五条第（三）项（现行刑法第二百二十五条第（四）项），以非法经营罪定罪处罚， 第十二条第二款第（一）项个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（一）经营数额在15万元至30万元以上的；