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贸仲委新规则

发布者:胡永鑫律师|时间:2015年10月20日|分类:债权债务 |1148人看过

新的规则是2012年2月3日经过中国国际商会批准5月1日起施行的,这是贸仲历史上的第八套仲裁规则。2012年于建嵘副主任在接受《法治日报》记者采访时对新规则的特点总结了四点:第一,更加突出了贸仲委仲裁服务的国际特色;第二,进一步强调尊重当事人意思自治原则;第三,充分借鉴国际和国内的先进做法,完善程序规则,保障仲裁程序灵活、高效运行;第四,开辟更加国际化,现代化,更具时代性和灵活性的仲裁规则。

从改革和改良的角度来看,从贸仲委的历史来看,虽然这个规则有许多创新的地方,但是总体来看它还是一个改良性的规则,还构不成一个变革意义上的规则。2012年的规则和2005年的规则还是一脉相承的,有很多共同的东西,最基本的结构,最基本的内容和理念还是保持一致的。

下面报告几个方面的内容,由于时间关系,12个方面的内容不可能一一给大家汇报,就挑几个我认为比较重要的给大家汇报一下。

结构方面主要想强调一下,贸仲现行的仲裁规则它还是双轨制的规则,即涉外仲裁和国内仲裁还是在同一个规则里一起规定的。国内仲裁是通过特别规定的方式专章列明。

这个问题就是一个比较有挑战性的问题,也是李虎副秘书长提到的贸仲委总会和华南分会、上海分会发生争端的原因之一,即总、分会案件受理权限的划分。这个在第二条的第六款有规定,规定的基本理念是仲裁条款如果约定是分会受理的话,则由分会受理,假如没有具体说明分会受理,那么统一由仲裁委来受理。也就是说剩余权力归仲裁委行使,这是修改第二条第六款时的一个基本思路。这个做法和2005年规则的做法有很大的变化,2005年的规则第二条第八款的规定的基本理念是说如果当事人约定了是总会或者分会,则分别由总会或者分会来受理,如果没有约定的话,由当事人来选择。

为什么2012年修改规则的时候做这样的调整和变化?理由是多方面的:

第一,以前的做法会出现由当事人挑选机构的现象,因为受理权限划分不是很清楚,所以在实践中造成了一些混乱。我们经常见到一些案子,比如申请人在北京提起一个仲裁申请,被申请人提起反诉,那么本来仲裁庭合并审理这个案件就可以了,但是有的被申请人为了利用一些技巧上的好处,偏偏不在北京立案,而是跑到上海或者深圳去,到另外一个分会单独提起一个仲裁申请。然后指定仲裁员的时候往往会选和北京仲裁庭的组成不一样的,这样的话会导致一个相同的争议、类似的争议或者有关联的争议是由不同仲裁庭来审理的。这样的做法除了会造成时间上的拖延和费用上的增加之外,极端的情况下我们甚至会看到相同的争议或者关联的案件在不同仲裁庭会做出完全矛盾的裁决。

在历史上有一个广州总统大酒店案,最高人民法院就很不理解,说同一个机构而且结果相关联的案子却一个在北京,一个在深圳,而且北京的仲裁庭和深圳仲裁庭做出的裁决结论正好相反。后来因为执行的问题打到了法院,法院就呈报了最高人民法院,最高人民法院说两个裁决都不执行。

第二,另外一个核心的理由就是2012年9月份我们在香港设立了香港仲裁中心,现在有很大的一个担心就是假如不做修改还用 2005年的规则可能会产生一种情况,即如果约定不明的话,当事人有可能会把案件诉到香港仲裁中心去。我们的担心就是涉外案件可能还没有问题,假如双方当事人全是国内的,假如这个案子没有一点涉外因素完全是国内的争议。如果双方当事人因为我们在香港有这个仲裁中心,这个贸仲委的分支机构,如果不做规则的调整,当事人直接去香港申请的话,我们能不能受理?根据规则的规定我们应该受理,但是这样做我们的立法机关、司法机关对这种做法会不会认可?对此我们有很大的担心。

为了避免这种情况的存在,我们也只好在修改规则的时候对诉讼案件的划分范围、权限做这么一个调整,把剩余权力留到北京,留到总会,这样会避免混乱现象的出现。这个理由到底能不能站住脚,大家可能会有自己的判断。

送达问题因为主要涉及到秘书处的工作这边就不讲了。

2.合并仲裁

接下来讲一下合并仲裁。合并仲裁在国际仲裁上是一个新问题,国际仲裁界一直试图解决这样一些情况所带来的困难,比如在一个关联案件里,发生争议之后,在法院遇到这种情况会把所有的当事人叫到一块,通过一个法庭把这个案件裁决掉。

但在仲裁里,由于有合同相对性的约束、保密的约束、仲裁条款相对性的约束,对这样的案子仲裁庭往往束手无策,加第三人的话没有仲裁条款,不是仲裁条款一方当事人是加不进来的。还有一种情况是仲裁都是保密的,谁也不说也不知道另外还有一个关联案件的存在。国际仲裁界一直在试图解决这个问题,在进行过程中也碰到很多的困难,但最近还是有所突破,即允许在一定的条件下将有关联的案件合并起来,这是一个新的做法。在国际商会仲裁院的仲裁规则里,在联合国国际贸易委员会的仲裁规则里都有相应的规定。

在2012年修改贸仲仲裁规则时也尝试对这个问题做出突破,规则的第十七条第一款规定:“经当事人请求,或经其他当事人同意,或仲裁委员会认为必要,并经各方同意,仲裁委员会可以决定将两个或两个以上仲裁案件合并为一个仲裁案件进行审理。”我们也可以看出在贸仲的这一条规定里面关于合并仲裁走的步子是比较小的。

从国际商会仲裁院的仲裁规则可以看到在三种情况下仲裁庭就可以决定合并了:第一,各方当事人同意。贸仲现在规定了这一条;第二,在同一个仲裁协议项下有可能不同案件当事人是不一样的,但是在同一个仲裁协议项下这个仲裁庭也有权进行合并;第三,不在一个仲裁协议项下,但是若争议是有关联的,同意法律关系项下的争议的话,仲裁庭也有权力合并。后面的合并实际上超出了当事人同意这个前提,但我觉得后两类合并是真正意义上的合并。贸仲委为什么这个步子走的比较小,可能我们还是担心走的步子太大了法院会把我们的裁决给撤掉。

贸仲委的做法现在和英国的做法是比较接近的。英国1994年仲裁法第三十五条规定当事人约定合并的可以合并,也可以同步开庭,但如果当事人没有约定合并仲裁庭是无权这样做的。上世纪90年代英国在修改仲裁法时有一个专门的报告提到还是把当事人的意思自治放到最高位置。虽然说合并仲裁可以带来很多好处,有效率,便于矛盾裁决,但是英国认为当事人意思自治、仲裁条款的约束还是应放到更优先的位置。

3.临时措施

下面涉及到临时措施。在贸仲委新的规则里对临时仲裁也做了很大的修改。从国际比较的视野考察来看,谁有权做出临时措施的决定有两种体制,一种叫做并存权力体制,即仲裁庭、法院都有权做。还有一种是法院专有权力体制,只有法院可以做,仲裁庭无权做。目前根据中国仲裁法规定中国是法院专有权力体制,这在仲裁法相关条款里可以看到。但是现在国际上主流的做法是并存权力体制,就是仲裁庭和法院都有权这么做。

这次新修改仲裁规则,为了跟上国际发展的步伐,我们的第二十一条第二款做出了这样的修订,即规定“经一方当事人请求,仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要和适当的临时措施”。这里面规定仲裁庭根据其所适用的法律可以决定,这有一个前提就是假设仲裁地的法律或者仲裁程序适用的法律赋予了仲裁庭做出临时措施的权力,在这样的情况下,根据贸仲的仲裁规则仲裁庭有权做出临时措施的决定。

这类案件在我们大陆可能很少发生,因为仲裁法和民诉法没做出修改的话,中国仲裁体制是没有这些权力的。假如说这个案件虽然在中国,但是双方约定的程序法是外国的一个法律,或者说是贸仲的案件但是仲裁地是第三国或者境外的一个国家或地区,而这个国家或地区允许仲裁庭做出临时措施决定,那么根据贸仲新规则第二十一条第二款,仲裁庭根据法律就可以做临时措施的决定。这一条的规定到目前还没有适用的例子,因为贸仲中比较复杂的案子可能还是在中国。

4.仲裁庭的组成

下面给大家介绍一下仲裁庭的组成,主要介绍三个方面的内容:

第一,目前来看贸仲的名册有一定的开放性。当事人如果约定在名册之外选仲裁员是允许的(2012年的规则沿袭了2005规则的规定)。这个不展开讲,在这里只给大家提示一下。这点规定了很长时间,但是实践中使用的比较少,这可能跟我们的宣传有关系。

第二,短员仲裁,应该说这条规定不是2012年的新规定,在2005年的仲裁规则里已经规定了短员仲裁。

所谓短员仲裁是指一个完美的仲裁庭一般是三个人,但是在仲裁实践中在极端意外的情况下会出现这么一种情况,就是有些案子经过两三年开完庭了,到最后裁决阶段结果有一个人发生了某种状况,比如身体的原因不能继续履行职责了或者国际上有些仲裁员玩躲猫猫大家找不着他了,裁决书写出来征求他的意见找不着这个人。可能躲猫猫的原因各种各样,最主要的可能是和当事人有一些利益上的关联性,为了避免对选定一方当事人不利裁决的出现就玩一些不应该有的一些手法。那么按照传统的做法就是要把这个仲裁员赶走,再选一个仲裁员,把这个仲裁庭组织完整之后再继续仲裁裁决。

然而在实践中会出现很多问题,比如说程序的拖延,时间、费用的浪费。如果新仲裁庭组成之后要重新开庭审理的话,好多事情是不可逆的。比如在外国开庭是要听证人讲话的,证人在原来开庭这么说,说完之后感觉这么说是不对的,如果要把以前的开庭重新进行一遍的话,这个证人再出庭可能说法就发生了变化,这对公平审理这个案件就会产生很大的挑战。后来国际上发明了一个新的做法,就是在这种极端例外的情况下仲裁庭三个成员不全也行,剩下两个人就两个人,两个人继续仲裁程序,把裁决做出来。

实际上2005年贸仲仲裁规则修改时就引入了这样的规定,在贸仲仲裁实践中有一个案件也是这么做的,仲裁庭原来是三个人,因为一个仲裁员生病不能履行职责了,后来经过双方当事人同意,由剩下两位仲裁员给这个案子做出了仲裁裁决。

第三,关于这次贸仲仲裁规则修改在仲裁庭组成方面有一个大的变化,在涉及到多方当事人的情况下,仲裁庭组成引进了一个新的做法,这个在规则的第二十七条。以前老的规则规定仲裁庭由三人组成,无论申请人一方是多方还是被申请人一方是多方,都需要分别共同选定一个仲裁员,然后由双方再共同推选第三位仲裁员,第三位仲裁员也就是首席仲裁员,这是传统的做法。

假如一方当事人是双方,比如申请人是两个公司,按照传统的规定如果这两个公司不能推选一个仲裁员,仲裁委的主任就会代申请人这一方(这两个公司)选一个仲裁员。而新的做法是假如申请人是两个公司,这两个公司没有达成一致推选他们的仲裁员,这时仲裁委员会主任不仅要代他们选仲裁员,同时还要代被申请人选仲裁员,还要指定首席仲裁员。

这个差别在哪里?举个例子,比如说申请人多方,被申请人单方,被申请人指定王会长当仲裁员,按照传统做法,王会长这个仲裁员是没问题的,因为是由被申请人自己选的。申请人两方选不出来我们就指定陶律师当仲裁员就可以了。按照新规则是不行的,不仅要指定陶律师当仲裁员,王会长是被申请人选的仲裁员,可能也要被替换掉,另外重新选一个仲裁员。当然仲裁委员会主任也可以考虑继续指定王会长,但是这个权力是在仲裁委员会。

为什么这么做?第一因为国际上发生了这样的变化。国际商会曾经有这么一个案子,有一方是两个德国公司,根据SD的规则由两个德国公司共同选仲裁员,ICC仲裁院通知了两个德国公司,这两个德国公司说不行,主张每个公司都有权利选仲裁员。ICC仲裁院主张规则规定一方两个公司要共同选,这两个公司主张保留权利。

后来这两个德国公司把这个案子打到了法国最高法院,法国最高法院认为当事人在选定仲裁员中涉及到公共政策问题,在这个案子里两个德国公司要共同选一个仲裁员,另外一方一个公司自己单独选一个,在仲裁庭组成上是不平等的,这个违反了欧洲人权公约。所以最高法院最后支持了这两家德国公司的看法。后来1998年国际商会仲裁院受这个案的影响修改了仲裁规则,即规定在多方的情况下,多方这一方当事人不能选出仲裁员的话,三个仲裁员全都是由机构来选。

贸仲委修改这个规则一方面是受到了国际影响,另外一方面贸仲委确实遇到了这样一个案子。在一个案子里面申请人是A公司,它告两个公司B公司和C公司。A公司作为申请人顺利地选了一个仲裁员,被申请人两个公司无论如何也达不成一个协议推选出他们的仲裁员。按照当时的规定,仲裁委员会主任就替被申请人指定了仲裁员,形成仲裁庭裁决这个案子。

裁决恰巧对被申请人是不利的,被申请人C要承担实体权利义务,C公司就向北京一中院提出要把这个裁决撤掉。法院审查时认为按照规则是完全符合程序的,但是感觉从道理上讲C公司作为实际权利义务的承受者,在选定仲裁员时没有一个表达意见的机会,他受到了一个不公的待遇。后来一中院就建议我们考虑调整贸仲规则。受这些影响,2012年新规则就做了这样的调整。

5.仲裁和调解相结合

下面报告一下仲裁和调解相结合的规定,李虎副秘书长也提到了这个问题,讲到仲裁和调解相结合是贸仲服务的优势。这也是传统的一个做法,新的规则得以进一步完善,又增加了一项,第四十五条增加了调解书结案形式的规定。以前的做法是仲裁中调解双方达成合意时,要么申请人申请撤案做一个撤案决定从而结案,要么当事人提出来由仲裁庭做和解裁决。现在看到的仲裁法是有调解书结案的形式,而国内的兄弟仲裁机构通常也规定调解书结案的方式。

在贸仲2005年修改规则时曾经也有人提出来把调解书结案的方式写进去,当时没有采纳。没有采纳的理由是考虑到执行问题,因为贸仲处理很多案件是涉外案件,执行的话可能得拿到境外去。根据1958年《纽约公约》规定裁决拿到境外是执行的,但是调解书拿到国外法院去很可能不执行,境外会认为这个不是《纽约公约》项下的一个裁决,可能会提出这个不适用《纽约公约》,当时考虑到执行的问题,我们就没有采纳这个建议。

情况发展到现在,贸仲受理国内的案件也越来越多,国内确实有些当事人希望拿一个调解书,他认为可能在使用上方便一些。从仲裁庭的角度来讲,和解裁决书的要求比调解书的要求事项多,调解书相对简单一些,这样我们的工作也简单一些。当事人如果有这个需求,假如他的案子不涉及到去国外执行的问题,我们何尝不给他提供这种方式呢。后来考虑到这个也是有道理的,所以我们就增加了这么一条规定。这里要提醒各位律师注意的是,假如代理的案件是一个涉外的案件或者很可能要拿到境外执行,如果双方达成和解协议的话,从安全的角度考虑最好还是选择一个裁决书,而不要选择调解书。

下面讲关于裁决书、调解书、撤案决定书的印章问题。要求我们要统一加盖中国国际经济贸易仲裁会的印章。这个我只提一下。

6.简易程序

下面给大家报告一下简易程序。简易程序修改的两个地方我觉得值得给大家提一下。

第一,降低了适用简易程序的门槛,调高了适用简易程序案件的上限。2005年的规则规定适用简易程序的争议金额不超过人民币50万,现在随着经济生活的发展50万确实太低了,这次就调高了上限,即争议金额不超过人民币200万元的都适用简易程序。这在新规则第五十四条里有规定。

第二,引入了一个“不准调头”的政策(我自己先暂时这么提的,如果不对大家来批评指正)。在规则的第六十一条规定假如案子一开始当事人提的争议金额是150万,按照新规则适用简易程序,但是在程序递进过程中有可能申请人增加仲裁请求提高了500万,被申请人可能也会提反请求300万,这样金额都超过了人民币200万元,按照传统(2005年)的规则,这时候因为争议金额超过了上限,程序要从简易程序转为普通程序。但按照新规则,简易程序是一条道走到底的,虽然说争议金额变更了增加了,但还是按照简易程序走而不转到普通程序上去。

实际上过去允许调头这个政策会产生很多问题,比如被申请人简单地采取一个策略就可以导致简易程序进行不下去,这样会带来一些程序上的拖延。另外简易程序是一个仲裁员,改成普通程序又马上变成三个仲裁员,这在仲裁庭组成上也会带来一些不便。所以这次新规则就采取了“不准调头”的政策。

由于时间关系我就简要地给大家报告这么多。如果大家对我的发言有什么问题可以提出来,特别是如果觉得我们的规则有哪些不足的地方、需要改的地方非常欢迎大家提出来。顺便给大家报告一下2012年9月我们在香港设了一个香港仲裁中心,因为这个中心的设立,在规则上我们也要进行相应的调整,要给香港仲裁中心的运转留有适当的空间。我们肯定要启动这个程序来改我们的规则,虽然说我们的规则是一个新的规则,但可能因为形势的发展我们也要改。如果说大家有些好的建议可以采纳的话,我们可以顺便把这个规则改的更加完美一些。

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