关键词：计算机软件 著作权 侵权 证券投资分析系统软件 协商 著作权共有 共同侵权 著作权许可使用

上诉人：北京赢家联创科技发展有限公司(原审被告) 喻明录(原审被告)

被上诉人：回琳

涉案法条：

《著作权法》第四十七条第一项、第四十八条第二款

《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项

《计算机软件保护条例》第二十四条第一项、第五项

裁判规则：

喻明录与回琳所订合同协议依法成立，依法有效，据此双方均为软件的著作权人，共同享有著作权;未经对方许可，任何一方不得擅自将此著作权许可他人使用。

案情简介：

2002 年6月20日，喻明录(甲方)与回琳(乙方)签订合作协议，约定甲方将自有的软件操作系统及源代码提供给公司使用，乙方以现金30万元补偿给甲方(其中5 万元由公司在赢利后返还给乙方)，取得该软件及源代码的与甲方同等的权利。在公司合作期间，甲、乙双方因特殊原因无法进行合作时，甲方有优先回收本操作系统及源代码的权利。甲方同意乙方在公司中作为第一大股东，担任公司董事长及法人代表。

2002年6月21日至同年8月12日，回琳分四次向喻明录支付35万元，喻明录为回琳出具了收据，载明此款为“购买源代码及使用款项”。

2002年7月16日，由回琳任法定代表人的北京慧谷盈佳科技发展有限公司成立，并进行了工商登记取得了营业执照。2002年11月28日，该公司推出依据回琳和喻明录所订协议所开发的“实战家”证券信息分析系统(以下简称“实战家”软件)。

证人赵力行、李延禄提供证人证言，证明“由回琳出资35万元给喻明录，与喻明录共享源代码的所有权，双方共同将源代码投入新组建的公司使用，并且由喻明录锁在保险柜里，只有喻明录、回琳两人同时开柜锁，才能取出源代码。保险柜是我陪同喻明录和回琳在SOGO百货买的。在谈合作过程中，除点将台外，喻明录从没有说过源代码给过任何人”。

2003年3月26日，申请人慧谷赢家公司在赢家联创公司办公室购买“股道行”证券投资分析系统软件(以下简称“股道行”软件)一套，费用700元，北京市宣武区公证处对此购买行为进行了公证。

当事人均认可本案所涉“实战家”软件与“股道行”软件的源程序相同。

赢家联创公司提交了两份协议，即喻明录(甲方)与案外人朱海涛(乙方)签订的协议和2002年12月12日朱海涛(甲方)与北京赢家联创科技发展有限公司 (乙方)签订的证券分析系统软件及源代码许可使用协议。根据第一份协议，双方约定证券分析系统软件及源代码著作权属于甲方，甲方为唯一著作权人，甲方许可北京世纪昊星科技有限公司使用该软件及源代码生产、销售《点将台》证券信息分析系统这一行为，现乙方表示认可，甲方应将在本协议签字后一次性退还乙方用于开发该系统软件及源代码的费用5万元人民币，同时乙方对软件及源代码享有相关权利。根据第二份协议，甲方许可乙方在一定期限内使用该证券信息分析系统软件及源代码，上述许可使用的期限为20年(自2002年12月12日至2022年12月11日止)，乙方须支付给甲方使用费30万元人民币，协议上签字人为案外人朱海涛和吴健强。

争议焦点：

喻明录是否是系争软件的唯一著作权人;

两上诉人的行为是否构成共同侵权。

法院裁判：

一审法院判决如下：

一、自本判决生效之日起，被告北京赢家联创科技发展有限公司停止复制、发行“股道行”证券投资分析系统软件;

二、自本判决生效之日起十日内，被告北京赢家联创科技发展有限公司和被告喻明录分别向原告回琳书面致歉(致歉内容须经本院审核，如逾期不履行，本院将根据判决书的内容自行拟定一份公告刊登在《计算机世界》上，费用由不履行此义务的被告负担);

三、自本判决生效之日起十日内，被告北京赢家联创科技发展有限公司和被告喻明录共同赔偿原告回琳经济损失三十五万元。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

本网解读：

基于案件事实以及相关证据的佐证，笔者认为：喻明录与回琳所订合作协议依法成立，依法有效，据此双方均为软件的著作权人，共同享有著作权。

因此依据《著作权法实施条例》第9条之规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使;不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。针对“实战家”与“股道行”软件源程序相同的事实，二上诉人均未举证证明经回琳许可使用“实战家”软件的著作权，主观过错明显，行为构成共同侵权。

一般人认为，合作作品的使用，可由合作作者按《条例》第9条规定，只要最後能将所得收益合理分配给所有合作作者，可以先行使用。 但是作为法律人应当仔细认真解读法律的深层涵义，第9条规定的使用，有其适用顺序。亦即，先协商，协商不成时，方能单独使用除转让权之外的著作权，并合理分配所得收益。

笔者以为，此协商程序，属必经程序而不能略过，否则将会让侵权方承担必要的法律后果。其理由为：

1、如能略过协商程序而直接使用合作作品，则第9条有关协商规定，即属冗文，毫无适用馀地。

2、如有合作作者未经与其他合作作者进行协商，其他合作作者，应当可以按第9条规定，阻止该合作作者之使用或主张其著作权受侵害。 所以，有关合作作品之使用，协商结果，即属事後主张之重要证据，不能掉以轻心。