律师观点分析

田XX、王XX等与惠州市惠城区人民政府水口街道办事处行政不作为一审行政判决书
广东省博罗县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤1322行初122号
原告田XX,女,1983年3月15日出生,汉族,住址：广东省惠州市惠城区。
原告A,男,1974年7月11日出生,汉族,住址：江西省萍乡市莲花县。
原告A,女,1986年10月29日出生,汉族,住址：广东省惠州市惠城区。
原告A,男,1986年3月16日出生,汉族,住址：广东省紫金县。
原告A,男,1979年3月20日出生,汉族,住址：呼和浩特市回民区。
原告A,男,1981年7月15日出生,汉族,住址：安徽省太和县。
原告A,男,1986年1月5日出生,汉族,住址：陕西省岐山县。
上列原告诉讼代表人：A、B、C。
委托代理人A,系广东XX律师事务所律师。
被告惠州市惠城区人民政府水口街道办事处,住所地：广东省惠州市惠城区。
法定代表人A,该街道办主任。
委托代理人A,系广东XX律师事务所律师。
委托代理人A,系广东XX律师事务所律师。
原告A、B、C、D、E、F、G诉被告惠州市惠城区人民政府水口街道办事处不履行行政确认法定职责,于2016年7月27日向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月3日立案后,依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2016年9月19日公开开庭审理了本案。原告诉讼代表人A,委托代理人A；被告负责人B,委托代理人A、B到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年5月15日,原告A、B、C、D、E、F、G向被告惠州市惠城区人民政府水口街道办事处提出申请成立“海伦XX”业主委员会,被告在原告起诉前未对该申请作出确认备案决定。
原告诉称,“海伦XX”的业主发觉小区物业公司存在服务问题,便于2016年年初,向被告提出申请协助小区业主召开业主大会,选举业主委员会,目的是减少社会纠纷,A护小区内部和谐。原告属于业主大会的筹备组成员,在原告等人的积极努力下,于2016年3月19日召开业主大会,投票选举产生了业主委员会。全程都有被告的工作人员、龙湖社区居委会代表等人指导与监督验票,并有小区物业公司参与。当晚因物业公司的阻拦,发生反复多次要求点票。经过数小时的收集票件与多次清点投票后,由被告工作人员A当场签名,以纸面文书确认了各业主选举业主委员会委员的投票数。由于筹备组当时只打算按照法律规定达到建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,当达到这个标准时,筹备组放弃了继续收集其他同意的业主投票。投票结束,当天晚上,被告工作人员明确告知,业主委员会成立的票数足够。但几天后,被告处的A与原告沟通时,突然告知“海伦XX”不能成立业主委员会,理由有三：一、开发商也属于业主,开发商所掌握的建筑面积也要算入成立业主委员会成立的票数；二、地下车库未销售的面积,也应算入成立业主委员会的票数中,投同意票的业主建筑面积累加,没有超过户型的总面积与地下车库面积相加的总面积的一半,不能达到“建筑物总面积过半数的业主同意”,所以不能成立；三、投票结果存在作弊现象。原告认为,投票当天晚上,被告为什么不准确告知需要将地下车库的面积加入到建筑物总面积计算。投票过程由物业公司、被告、居委会共同监督,有什么证据突然说在当晚反复多次计票的情况下,发生投票作弊现象。依据建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第二十三条规定：“业主大会确定业主投票权数,可以按照下列方法认定专有部分面积和建筑物总面积：（一）专有部分面积按照不动产登记簿记载的面积计算,尚未进行登记的,暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算。（二）建筑物总面积,按照前项的统计总和计算。”另依据《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致,记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”既然法规规定不动产按照登记簿记载的面积计算,或按房屋买卖合同记载的面积计算。本小区所有业主的地下车库面积没有记载在《房产证》中,房屋买卖合同也不可能将地下车库面积计入,所以,业主委员会成立标准的建筑物总面积,依据广东省XX发布的贯彻《广东省物业管理条例》实施工作的通知,明确为方便业主大会正常运行,住宅物业,商业物业中的车位、车库面积暂不计入建筑物专有部分面积。被告的行政应当符合法律、法规、规章规定,在没有明文法律规定将地下车库面积计入成立业主委员会的建筑物总面积情况下,政府的行为构成行政违法。综上,原告依据《行政诉讼法》、《物权法》、《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》、《广东省物业管理条例》、《惠州市业主大会与业主委员会指导规则》,提出诉讼请求：依法认定被告水口街道办拒绝海伦XX成立业主委员会的行政不作为行为违法,并判令水口街道办依法履行法定职责办理业主委员会的备案与确认程序。
原告为其主张,向本院提交如下证据（均为复印件）：
1、原告身份证；
2、被告组织机构代码证；
3、唱票结果单；
4、业主大会筹备组业主代表的公告、选举业主委员会的通知；
5、业主大会议事规则；
6、原告房产证与购房合同；
7、原告A、B与被告C。
被告辩称：一、向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续的主体是业主委员会,而非业主。原告作为“海伦XX”的七名业主,不具备办理业主委员会备案手续的主体资格。（一）申请备案的合法主体应是小区业主委员会。根据建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条规定,业主委员会应自选举产生之日起30日内持相关文件向物业所有地的街道办办理备案,因此备案的主体是业主委员会而不是几个业主。（二）由于“海伦XX”业主委员会并未成立,所以就谈不上以其名义向被告申请备案而被告对其申请不作为。根据《物权法》第七十六条规定,“海伦XX”成立业主大会表决《管理规约》、《议事规则》及选举业主委员会时,未达到“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的条件。所以,《管理规约》、《议事规则》未生效,业主委员会未成立。二、被告在“海伦XX”成立业主委员会的过程中认真履职,给予了充分的指导和协助,不存在行政不作为现象。根据相关法规规定,被告的职责是对成立业主大会选举业主委员会给予指导和协助,被告收到该小区业主递交的成立业主大会申请后,经审核,确定该小区符合条件,指导及协助推进成立业主大会。被告告知筹备组业主代表,在召开业主大会前,应将小区地下车库面积计入建筑物总面积进行表决。统计投票结果后,被告还告知小区业主,选举成立业主委员会达不到条件,建议重新进行表决。因此,被告在选举业主委员会过程中,给予了充分的指导和协助,不存在行政不作为现象。三、“海伦XX”成立业主大会选举业主委员会进行表决时,应将开发商的地下车库记入专有部分建筑总面积。（一）开发商的地下车库分户办理了商品房屋权属登记,这些车库面积属开发商的专有面积,不计入建筑物总面积不符合《物权法》的规定。地下车库属于建筑物区,面积有35679.69平方米,均分户办理了权属登记,权属人是惠州市XX公司即小区的开发商。首次业主大会表决的《管理规约》、《议事规则》一旦通过,业主委员会一旦成立,对开发商同样产生约束力,所以应将地下车库面积记入总面积。（二）虽然“海伦XX”业主拟定的《议事规则》中约定了车位不计入投票范围,但是《议事规则》本身在召开首次业主大会时未达到“经过全体业主进行表决,达到户数、建筑面积数过半同意”的条件,所以《议事规则》未生效,不能以其作为依据来衡量首次业主大会的表决结果。综上,向被告申请备案的主体是业主委员会,原告作为小区的七名业主,其不具备办理业主委员会备案手续的主体资格。被告在指导小区成立业主委员会过程中全程参与,不存在行政不作为现象。开发商的地下车库依法办理了商品房屋权属登记,作为业主其所有权应得到尊重和体现。请依法驳回原告的起诉。
被告向本院提交如下证据：
1、“海伦XX”成立业主委员会事记；
2、关于推荐“海伦XX”业主大会筹备组业主代表的公告；
3、关于提供筹建业主委员会相关资料的函；
4、关于首次业主大会会议筹备组和组成人员名单的通告；
5、关于召开“海伦XX”首届业主大会会议选举业主委员会的通知（1）；
6、关于召开海伦XX首届业主大会会议选举业主委员会的通知（2）,以上证据证明被告积极协助、指导“海伦XX”选举业主委员会,不存在行政不作为现象；
7、“海伦XX”首次业主大会表决票、选票,证明在表决《管理规约》、《议事规则》及选举业主委员会成员三个议题上,表决结果均未达到面积过半的要求；
8、建设部《业主大会和业主委员会指导规则》（节选）；
9、《物权法》（节选）,证明应当将车位计入建筑物总面积的法律依据；
10、地下车位《商品房屋权属登记证明书》（部分）；
11、关于地下车库权属登记的情况说明；
12、地下车位《房产面积测绘成果报告书》（实测）,以上证据证明车位合法,为开发商专有部分面积,应计入建筑物总面积；
13、“海伦XX”业主大会投票结果统计；
14、“海伦XX”首届业主大会表决票验票结果确认书,证明未达到成立业主委员会的表决要求；
15、表决结果确认书公告,证明业主委员会成立未经过业主大会通过；
16、《惠州市业主委员会备案表》,证明被告未收到该备案表。
经庭审质证,本院根据各方当事人提交的证据,对方无异议的,本院予以确认；有异议的,在认定事实时予以参考。
经审理查明,为成立首届业主大会,原告七人,被告代表1人,建设单位代表1人,以被告代表为组长,共同组成“海伦XX”的业主大会成立筹备组,共同筹备成立该花园小区业主大会。2016年3月19日晚上17时,经过前期准备,首届“海伦XX”业主大会召开,大会主要议题为审议《管理规约》、《业主大会议事规则》和选举产生业主委员会。《业主大会议事规则》第二条规定：“业主在业主大会会议上的投票表决权,按业主拥有房屋的套数行使,业主每拥有一套房屋拥有一票投票表决权,当业主拥有两套及以上房屋时,仅有一票表决权。地下车库、花园面积不计入投票范围内。”经投票、点票,唱票结果如下：总户数（商铺及19栋）共1358户,半数为679户；总面积（商铺及19栋及公摊未含地下车库）122455.7平方米,半数为61227.85平方米。审议通过的《管理规约》投票数697票、面积61938.64平方米；审议通过的《业主大会议事规则》696票、面积61758.22平方米；选举产生业主委员会成员A693票、面积61685.38平方米,A687票、面积61883.98平方米,A688票、面积61930.96平方米,A684票、面积61605.52平方米,A686票、面积61775.36平方米。被告代表A、开发商代表B、业主代表共5人分别在唱票统计表签名确认。表决结束后,原告与被告沟通按选举结果设立业主委员会,被告告知投票同意的业主建筑面积达不到总建筑面积的半数,《管理规约》、《业主大会议事规则》不通过,业主委员会不能成立。原告于2016年5月15日向被告提交设立业主委员会申请书。
另查,2016年4月5日,被告出具《海伦XX首届业主大会表决票结果确认书》,确认内容载明：经开箱验票,此次业主大会建筑物总面积为156356.26M2,业主大会总人数为1322人。验票结果：1、审议《管理规约》同意的面积61938.64M2,同意的占业主大会建筑物总面积的39.6%；同意的业主人数697人,同意的占业主大会总人数52.7%。2、审议业主大会和业主委员会《议事规则》同意的面积61758.22M2,同意的占业主大会建筑物总面积的39.5%;同意的业主人数696人,同意的占业主大会总人数52.6%。由于同意通过的业主的建筑面积达不到总建筑面积的一半,故《管理规约》、《议事规则》不通过,小区业主委员会不能成立通过。被告代表A、开发商代表B在该确认书签名。上述被告确认书统计的建筑物总面积156356.26M2包括了开发商拥有的地下车位面积35679.69M2,计入专有部分面积投票权数,按此计算,投票过半数通过为78178.13M2,则《管理规约》、《议事规则》,选举产生的业主委员会成员未获建筑物总面积半数同意。
再查,“海伦XX”地下室车位B1、B2层共有1064户,面积为35679.69M2,已分户办理了《商品房屋权属登记证明XX,权属人为开发商惠州市XX公司。
本院认为,根据《物业管理条例》第十二条第二款的规定：“……决定本条例第十一条规定的其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案的焦点是,2016年3月19日,“海伦XX”业主大会通过的《管理规约》、《议事规则》和选举产生的小区业主委员会成员是否经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据《物权法》第七十四条第二款规定：“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”本案中,虽然“海伦XX”地下车位面积35679.69M2分户办理在开发商名下,确属开发商专有部分面积,但该车位面积是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积,即车位面积是否纳入建筑物总面积来确定投票权数,应根据建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第二十五条“业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否用于确定业主投票权数的专有部分面积。”来确定。本案,虽然制定《议事规则》本身需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,但《议事规则》第二条明确约定了地下车库面积不计入专有部分面积投票权数,开发商代表A应当知道该条款内容,但其未表达意见,且在当晚唱票结果统计表上签名予以确认,其行为构成放弃专有部分车库面积投票权数的默示。因此,“海伦XX”首届业主大会通过表决的《管理规约》、《议事规则》和选举产生的业主委员会成员,在不计入地下车位面积35679.69M2情况下,无论是按被告事后统计的投票总建筑面积120676.57M2计算,还是按当天晚上唱票结果统计的总面积122455.7M2计算,均超过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数同意。被告辩称《议事规则》未经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意通过而不生效,本院不予采信。原告诉请被告履行确认程序,为选举产生的业主委员会5名成员备案,有事实和法律依据,本院予以支持。其他2名原告A、B非业主大会产生的业主委员会成员,其诉请确认备案,本院不予支持。原告诉请认定被告拒绝“海伦XX”成立业主委员会的行政不作为行为违法,因业主委员会是通过业主大会选举产生的,成立与否,并不由被告决定,被告依法只需履行职责对符合条件选举产生的业主委员会予以确认备案即可。原告该项请求没有法律依据,应予驳回。综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定,判决如下：
一、被告惠州市惠城区人民政府水口街道办事处在本判决生效之日起十日内履行对原告A、B、C、D、E组成的“海伦XX”业主委员会确认备案手续。
二、驳回原告A、B、C、D、E、F、G的其他诉讼请求。
本案受理费50元,由被告惠州市惠城区人民政府水口街道办事处负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审　判　长　　A
代理审判员　　B
人民陪审员　　C胜
二〇一六年十一月二十九日
书　记　员　　D