律师观点分析

朱XXXXXX与惠城区XXXXXX厂劳动合同纠纷二审民事判决书
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第134、135号
上诉人（原审原告）：朱XXXXXX。
委托代理人：A,广东XXXXXX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠城区XXXXXX厂。
法定代表人：A。
委托代理人：A,广东XXXXXX律师事务所律师。
委托代理人：A,广东XXXXXX律师事务所律师。
上诉人A因与被上诉人惠城区XXXXXX厂劳动合同
纷一案,不服惠城区人民法院(2014)惠城法民一初字第2979、2994号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人A及其委托代理人B,被上诉人惠城区XXXXXX厂的委托代理人A、B到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
A向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求：1、违法解除劳动合同赔偿金60000元；2、2013年度已促成销售额的个人佣金提成30000元；3、加班费109480元；4、补缴自2011年5月至2014年5月社会保险费用；5、2014年4月份工资5207元。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月30日作出惠城劳人仲案字【2014】552号裁决书,裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内,被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金人民币57646.5元；二、自本裁决书生效之日起五日内,被申请人支付申请人2014年4月份工资差额人民币414元；三、驳回申请人的其他仲裁申诉请求；四、驳回被申请人的反申请仲裁请求事项。
A不服仲裁裁决,向原审法院起诉,请求：一、被告支付原告2014年4月工资差额人民币5207元。二、被告支付原告2013年度已促成销售额的个人佣金提成30000元。三、被告支付原告一次性支付加班费：109480元。(基本工资10000元除以21.75天-460元,2011.6.1-2013.7.1休息日104天×2年×460元/天,2011.6.1-2014.5.1法定节假日5天×3年×460元/天×2倍）。
原审法院经审理后,判决如下：一、被告惠城区XXXXXX厂应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告A支付解除劳动合同赔偿金57646.5元；二、被告惠城区XXXXXX厂应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告A支付2014年4月份工资差额414元；三、驳回A的其他诉讼请求；四、驳回惠城区XXXXXX厂的诉讼请求。
上诉人A不服原审判决提起上诉,上诉要点及上诉请求为：一、请求依法判决被上诉人支付上诉人2014年4月工资差额人民币5207元；二、请求依法判决被上诉人支付上诉人2013年度已促成销售额的个人佣金提成30000元。三、请求依法判决被上诉人支付上诉人一次性加班费109480元。事实和理由为：一、上诉人的岗位为管理、销售等综合业务,根据证据显示,申请人的基本工资为每月10000元,而2014年4月被上诉人只发放了4793元,尚有5207元未支付给上诉人。根据录音资料,上诉人加班情况属实,被上诉人应当支付上诉人加班费。二、一审法院认为收入证明中的10000元包含上诉人的提成工资是错误的。被上诉人的管理层只有三人,上诉人是被上诉人单位中重要的骨干,任管理、销售的重要职务,基本工资为10000元合情合理。另外,被上诉人出示的工资表内有明显的工资构成分布。在被上诉人提交的证据中,有一份被上诉人法定代表人A的个人活期明细查询,是A发放给工厂工人的银行记录。对于作为单位骨干的A来说,加上提成、加班费在内的每月收入超过2万是正常的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应承担不利后果。故上诉人作为用人单位不提供上诉人的提成工资,应承担不利法律后果。
被上诉人惠城区XXXXXX厂答辩要点为：一、上诉人诉请工资差额5207元没有事实依据,上诉人的工资表显示,上诉人主张其每月工资10000元,与事实明显不符。上诉人签收工资的行为全程都有录音记录,从上诉人提供的2014年5月6日录音来看,上诉人签收工资的行为完全是自愿的,结算工资过程中,上诉人除了对被扣的500元工资有异议之外,对其他金额并没有异议。二、上诉人请求给付30000元佣金主张不成立,关于佣金的提取方式、个人销售业绩等事实,上诉人没有提供相应证据证明,从上诉人签收的工资表来看,上诉人的提成是按月结算的,双方四月份的提成已结清,本案没有任何证据显示双方还存在未结算的佣金,故上诉人请求不成立。三、上诉人请求加班费109480元理由不充分,依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任,本案中,上诉人未能举证正式加班事实的存在,应当承担举证不能的责任。另外,从上诉人的工资表可以看出,双方约定的计薪方式及金额已包含了休息日、法定假日的加班工资,故答辩人给付上诉人的工资中有一部分是加班费,故本案不存在加班费的事实。
双方在二审期间没有提交新的证据。
本院经审理查明：2011年5月,上诉人A入职被上诉人处工作,担任管理、销售等业务工作。双方未签订书面劳动合同,亦未办理社保。上诉人的工资按月支付,工资支付形式主要为现金,工资结构为基本工资+提成（提成按销售额进行计算）。2014年4月工资4793元已结清,其中包括：工资3693元、提成1600元、不听劝告扣500元。被上诉人将上述款项于2014年5月6日以转账形式支付给了上诉人。2014年4月1日,被上诉人出具一份《收入证明》,载明：兹有A同志,性别女,身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。自2011年5月至今一直在惠城区XXXXXX厂工作,税后月工资,薪金所得为人民币壹万元整。
本院认为,双方争议焦点为:一、被上诉人是否已足额支付上诉人2014年4月份工资；二、被上诉人是否未支付上诉人2013年度已促成销售的个人佣金提成三万元；三、被上诉人是否未支付加班费。
关于第一个焦点问题,经审查,根据上诉人签名确认的《瑞通家具厂工资表》显示,上诉人的工资结构为基本工资+提成（提成按销售额进行计算）。上诉人2014年4月工资为3693元,提成为1600元,应发工资总额为5293元。根据上诉人自认及银行交易记录被上诉人已经向上诉人支付了该月工资中的4793元。被上诉人称少付500元系因为上诉人不听劝告妨碍工人上班扣500元。本院认为,被上诉人扣除上诉人500元没有法律依据,因此被上诉人应当将4月份扣除的500元差额支付给上诉人,原审法院对该数额计算错误,本院予以纠正。至于上诉人主张其4月份工资差额为5207元（10000元-4793元）,即主张其4月份工资为10000元。但上诉人仅提供一份被上诉人于2014年4月1日出具的《收入证明》,而该《收入证明》出具日期为2014年4月1日,证明内容为上诉人“自2011年5月至今一直在惠城区XXXXXX厂工作,税后月工资,薪金所得为人民币壹万元整。”结合上诉人认可的银行交易记录被上诉人支付上诉人4月份工资的时间为2014年5月6日,也即被上诉人支付工资的习惯系本月工资在下月初支付。因此,上诉人提交的《收入证明》仅能证明其于2014年4月以前每月工资为10000元而不能证明其4月份工资亦为10000元。再从有上诉人签字确认领取的工资表来看,该工资表列明上诉人应出勤天数26天、实际出勤24天、工资3693元、提成1600元,上诉人并没有提交证据证明其在工资表上签名时存在被胁迫或欺诈的情形,也未提交证据证明被上诉人对其该月出勤天数或者是工资和提成数额计算错误,该工资表本院予以确认。因此,上诉人主张其2014年4月份工资应该10000元,被上诉人应支付其该月工资差额为5207元,没有事实依据,本院对其主张不予支持。
关于第二个焦点问题,上诉人主张其基本工资为10000元,提成另计,认为其提交的《收入证明》所写的薪金所得人民币10000元并不包括提成；而被上诉人认为上诉人工资为底薪4000元及提成,并提交上诉人2014年4月工资表证明其应发工资包含了工资及提成。本院认为,首先,上诉人关于提成提取方式以及其具体完成的工作任务数量等均没有提供证据予以证实；其次,上诉人在原审庭审中亦称工资以现金方式支付,偶尔会转账,但上诉人没能提供其他转账凭证证明其工资收入有超过10000元的情况,更没有提供有效证据证明被上诉人欠付提成。第三,上诉人提交的《收入证明》仅仅是上诉人入职以后的工资收入的概括描述,且该《收入证明》所描述上诉人的薪金所得为人民币10000元远远高于其2014年4月份实际工资加提成所得总和,亦远高于惠州市在岗职工月平均工资标准。因此,尽管被上诉人对该《收入证明》并不认可,但原审法院综合考虑本案现有证据、上诉人从事行业特点即存在因销售行情不一导致每月提成存在一定差距及双方举证责任,认定上诉人2014年4月以前每月工资为10000元,该工资收入包括了工资和提成并无不当,故上诉人主张被上诉人欠付其2013年度个人佣金提成30000元证据不足,本院依法不予支持。
关于第三个焦点问题,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人对其存在加班情况,仅提供其与案外人A、B的谈话录音予以证明,但经查录音材料中记录案外人A、B（非被上诉人处员工）均与被上诉人的经营者C有多次的争吵,矛盾剧烈。而且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定,上诉人未能就其加班事实提供其他证据进行相互印证,仅依据该谈话录音资料不足以证明其加班事实,因此其主张加班费没有事实与法律依据,本院不予支持。
综上,原审判决第二项有关工资差额计算错误,本院依法予以纠正。其他部分认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,本院予以维持。上诉人A上诉无理,其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定,判决如下:
一、维持惠城区人民法院(2014)惠城法民一初字第2979、2994号民事判决第一项。
二、变更惠城区人民法院(2014)惠城法民一初字第2979、2994号民事判决第二项为：惠城区XXXXXX厂向朱XXXXXX支付2014年4月份工资差额500元。
三、驳回上诉人A的上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件,免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审　判　长　　陈XX
审　判　员　　朱莉娜
代理审判员　　邱炜炜
二〇一五年六月十八日
书　记　员　　卢XX
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,XXXXXX列情形,分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审