劳动合同法》修改后，众多用人单位为了规避劳务派遣的严格限制，开始探索通过业务外包方式替代劳务派遣。其中不乏换汤不换药的“假外包”行为。为了对“假外包、真派遣”行为按照规定进行规制，《劳务派遣暂行规定》 第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。因此，用人单位在采用“业务外包”模式时，需严格区分“业务外包”和“劳务派遣”，以规避“假外包，真派遣”用工风险。

【明确“劳务派遣”和“业务外包”的含义】

劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳动力给付的事实发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间，要派企业向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。

业务外包也称资源外包、资源外置，它是指企业整合用其外部最优秀的专业化资源，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式。企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其非核心业务交由合作企业完成。

【严格区分“业务外包”和“劳务派遣”】

劳务派遣与业务外包相同点是，都是由非企业内部人员完成企业工作任务的生产活动过程，但是二者有着明显的区别：

1. 法律关系及适用法律不同

业务外包属于经营模式的一种而非用工模式的一种，是发包方和承包方的法律关系，属于经济合同，主要适用《合同法》；而劳务派遣是劳务派遣单位、实际用工单位和劳动者三方之间的法律关系，属于劳动合同，主要适用劳动法、劳动合同法、劳务派遣行政许可实施方法、劳务派遣暂行规定等。

2. 主体不同

业务外包可以是个人，也可以是法人或其他实体；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体。

3. 对劳动者的管理责任主体不同

劳务派遣中，劳动者与用工单位虽然不存在劳动关系，但由用工单位管理，要遵守用工单位的规章制度，劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动，接受用人单位的指挥监督，为用人单位从事劳动”，所以进入用人单位的现场，使用或利用用人单位的机械、装置、器具、设备、通路以及其他一切机器和建筑物等，在用人单位的指挥命令下就业；而在业务外包中，发包企业对业务外包单位的员工不进行直接管理，劳动者由承包公司自行管理，接受外包公司的指令，其工作形式和工作时间由业务外包单位自己安排确定，各项工作制度和用人制度也由外包单位自行制定。

4. 结算方式不同

业务外包一般根据业务外包单位完成的工作量结算；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用。

5. 风险承担不同

在业务外包关系的情况下，外包公司承担劳动者实施外包业务中的风险和损失，如承担加工业务的单位，将发包单位的产品加工毁坏是必须要赔偿的；而劳务派遣的情况下，劳务派遣公司不承担劳动者在用工单位的工作风险和损失，即由用工单位自行承担或者按照有关规章制度向劳动者索赔。

【采取有效措施，规避“假外包，真派遣”用工风险】

1. 发包方应避免存在直接用工管理行为

是否存在直接用工管理，是判断“假外包、真派遣”的最关键要素，如果在业务外包过程中对劳动过程直接管理的，就是属于劳务派遣。直接用工可以表现为：外包合同中约定岗位数量及拒绝用工权，发包方直接安排工作任务和确定工作时间，发包方规章制度适用于承包方员工，发包方记录承包方员工考勤情况、核算工资数额、对发包方员工做出违纪处分等。

2.发包方应避免直接向承包方员工发放劳动报酬，或者委托承包人发放劳动报酬

发包人直接向承包方员工发放劳动报酬，或者发包人委托承包人发放劳动报酬，很可能被认定为“假外包、真派遣”。

3.发包方应避免按承包方员工人数结算费用

劳务派遣一般按照劳动力人数结算管理费用；业务外包合同则按照完成的工作量结算。在业务外包协议中需明确约定工作量及外包费用依据工作量结算。如果，约定外包费用“按人头”计算，很可能被认定为“假外包、真派遣”。

4.凡外包业务中涉及资质要求的，承包人必须具备相应资质

凡外包业务中涉及资质要求的，承包人必须具备相应资质，否则需要承担相应的法律责任。例如：依据《安全生产法》第八十六条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。依据此规定，如果承包人是无办公场所、无相应管理人员、无一定资金保障的“三无”公司，很可能被认定为不具备安全生产条件。

作者：杨艳平律师