曾凡新律师：《广州劳动争议诉讼情况白皮书（2008-2010）》点评（中）

《白皮书》：从审判实践来看，用人单位劳动关系管理不规范的现象主要有：一是内部的规章制度不合法。有些用人单位在制定规章制度时，未经职工代表大会或者全体职工讨论通过，亦未公示告知劳动者；有的用人单位制定的规章制度不合法，或者虽然未违反法律的明确规定，但是内容异常苛刻，在发生争议时均不能作为有效证据。如一用人单位以劳动者在食堂吃饭时喝了一瓶啤酒违反公司关于“饮酒者即可以解除劳动合同”的规章制度为由，予以辞退。人民法院以用人单位的规章制度毫无节制地扩大自身的经营管理权限、严重损害了劳动者的合法权益应属无效为由，认定用人单位解除劳动合同违法并判决用人单位支付相应的经济补偿金。判后双方当事人均服判息诉。

曾凡新律师点评：规章制度的程序与实体被放到了同等重要的位置，用人单位在规章制上有四种问题普遍存在：1.在制定规章制度时，未经职工代表大会或者全体职工讨论通过；2.未公示告知劳动者，或者是虽公示但未能留存公示的证据；3.规章制度只作为一个形式考虑，只有在员工违规时才考虑执行，未能作为单位及员工日常工作的通用依据；4.规章制度内容极其苛刻，引发两个不良后果：（1）被仲裁委员会或人民法院认定严重损害劳动者合法权益应属无效内容；（2）劳动者担惊受怕工作时束手束脚，或者干脆寻求单位过错主动提出解除劳动合同并要求经济补偿。

《白皮书》：二是没有严格依法执行劳动合同制度。有些用人单位与劳动者之间不订立书面劳动合同，不按法律规定办理终止或解除劳动合同的手续；有些用人单位为规避不签劳动合同的“双倍工资”处罚，自行印制“自愿不签订劳动合同”的书面承诺，强迫职工签名；还有些用人单位劳动合同签订程序较为随意，劳动者离职后诉请未签订劳动合同双倍工资，用人单位虽提交了劳动者的书面劳动合同，但经鉴定却不是劳动者本人所签，因此，用人单位仍需承担举证不能的败诉责任，向劳动者支付双倍工资。

曾凡新律师点评：1.未及时依法订立或者续订劳动合同，最后被判支付双倍工资的案例并不鲜见。对于用人单位寻找的各种理由，往往难得采信。2.“自愿不签订劳动合同”的书面承诺，不论是公司印制还是员工自书，都属违法、无效的民事行为，不能规避“签订劳动合同”的责任、“双倍工资”的罚则。3.劳动合同的保管同样重要，有些用人单位要需要劳动合同时却找寻不到，处于争议解决的被动状态。4.劳动合同的代签、篡改，也应严格防范。

《白皮书》：三是拖欠、克扣工资和加班工资。工资和加班工资应依法及时、足额支付。实践中，确实存在一些用人单位因种种原因拖欠、克扣劳动者工资和加班工资的现象。还有一些用人单位劳动考勤制度不健全，工资支付项目不清，一旦进入诉讼，拿不出按标准工时用工和依法计发加班工资的证据。

曾凡新律师点评：考勤是必须要做的，但是没有考勤或者考勤混乱的现象却普遍存在，致使工时的认定极其困难。工资的核算，因法律规定复杂，必须遵守工资支付的相关规定。“加班时间”和“加班工资的计算标准”，往往是加班工资纠纷的核心，只有两点同时明确，才能有效预防加班工资争议。

《白皮书》：四是劳动关系协商调解机制不完善。有些用人单位不重视工资协商和集体合同的签订、履行，也不重视工会协调劳动关系的职能作用。司法实践中出现工会主席维权的劳动争议案件，在一定程度上反映了工会维权职能弱化的现状。这些问题的存在，都是产生劳动争议的隐患，不仅导致用人单位败诉率居高不下，还在一定程度上催生了“卧底维权”现象的发生和发展。如部分劳动争议职业诉讼人以劳动者身份专门入职管理不规范的企业，在取得相关证据后即以用人单位不签订书面劳动合同、超时加班、不缴纳社会保险金等为由申请仲裁或提起诉讼。实践中，出现有的劳动者短短几年间与十几个企业发生劳动争议的情形。此外，在司法实践中，这些管理不规范的用人单位还表现出一定的共性：在所有权性质上，以三资企业中的港澳台资企业和民营中小企业居多，国有企业尤其是大中型国有企业和三资企业中的欧美日资企业较少；在行业分布上，以加工制造业、服务业等劳动密集型行业为主， 且常表现为不签订书面劳动合同、不缴纳社会保险金、不及时足额支付加班工资等。

曾凡新律师点评：用人单位应当健全内部的劳动争议应对机制，要有劳动者诉求的渠道和主管人员，一有员工进行内部投诉就要积极应对，防范事态扩大或者变异。对于一些不积极配合签订劳动合同、主动提出不签订劳动合同或者不缴纳社会保险的，更要严格防范，小心是“卧底维权”。

《白皮书》：（二）劳动者依法理性维权意识相对欠缺。主要表现在以下三个方面：一是法律知识匮乏。劳动争议案件专业性较强，涉及到的法律法规较多，即使是法律工作者在知识结构和实践经验上也可能存在一定程度的欠缺，更不用说普通的劳动者了。法律知识的匮乏，往往导致劳动者非理性维权，如漫天要价、跟风诉讼，这亦是劳动者败诉的一个重要原因。例如，有的劳动者会在诉讼中主张很多项超出法定赔偿项目的诉讼请求如父母的抚养费等，且每一项诉讼请求均高达几十万，远远超过法定的赔偿限额，这些不合理的诉讼请求显然不会得到法院的支持。

曾凡新律师点评：如果员工毫无依据的提出违法要求，公司在明确拒绝的同时，完全可以建议员工向专业劳动法律师或者劳动保障部门进行专业咨询。每年，在大量的员工咨询中，面对一些人力资源管理较为规范的企业，我们劝导了不少员工放弃没有依据的诉求。现实状况是，绝大多数员工还是理性的。

《白皮书》：二是不诚信诉讼。诚实信用是包括民事诉讼在内的一切民事活动应遵循的基本原则。两法对用人单位侵犯劳动者权益的行为规定了高额的违法成本，但是也有极少数的劳动者利用法律的这些保护性规定进行不诚信诉讼。如用人单位应在用工之日起一个月内与劳动者签订书面的劳动合同，否则，应向劳动者支付双倍工资。实践中，部分行业确实存在劳动者出于灵活就业、便于跳槽的考虑而不愿签订书面劳动合同，离职后又以用人单位未与其签订劳动合同为由主张双倍工资；还有极少数劳动者在用人单位要求其签订书面劳动合同时，以种种理由和手段拖延和拒签，甚至签署声明表示“自愿不签订劳动合同”， 随后又诉请用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资。

曾凡新律师点评：没有书面证据的情况下，有些劳动者便罔顾事实致使用人单位有事实却说不清。用人单位人力资源管理层的证据思维必须在工作中得到应有运用，在工作中提倡“书面确认”原则。所谓“自愿不签订劳动合同”、“自愿不缴纳社会保险”、“自愿承担工伤赔偿责任”的声明，都违反了法律强制性规定，应属无效。

《白皮书》：三是不能理性对待诉讼结果。劳动者往往以其是否胜诉作为衡量司法公正与否的唯一标准，而不能正视自己违反用人单位规章制度的过错行为，也不考虑司法运行中诸如程序欠缺、证据不足、时效超过等客观事由。劳动者片面的司法公正观念与司法固有的审判规律之间的矛盾日益突出。实践中，有的败诉劳动者不分缘由，一概认为法院存在司法不公或司法腐败，进行上访和闹访，甚至采取过激行为，对政府和法院施加压力，损害了人民法院的司法权威，成为影响社会关系和谐稳定的不安定因素。

曾凡新律师点评：不理性的员工毕竟是个别现象，不理性往往源于法律知识的缺乏和专业人士的权威解释。因此，对于公司来说，可以建议员工理性地进行劳动法律服务或者寻求专业律师帮助。法律知识的普及有待进一步加强，法律服务的指引有待进一步规范。

《白皮书》：（三）公民代理活动缺乏规制。两法颁布施行后，在全社会大力倡导维护劳动者合法权益的背景下，也催生了部分公民代理人的职业诉讼，扰乱正常的诉讼秩序，甚至引发群体性劳动争议。公民代理虽然是《民事诉讼法》规定的一种代理方式，但是根据诉讼法法理、司法实践及各地的相关规定，公民代理人不能通过代理行为牟利。实践中，部分略懂劳动法律和诉讼流程的公民个人以“公民代理人”的身份代理诉讼，违规收取代理费并以此为业，成为公民代理职业诉讼人。部分公民代理职业诉讼人以煽动、挑唆等违法方式怂恿劳动者申请仲裁或提起诉讼、甚至采取过激行为，扰乱社会秩序，导致矛盾激化，引发群体性劳动争议。部分公民代理职业诉讼人在诉讼中表现出法律素养较低的特点，对劳动法律法规一知半解，往往提出不切实际的过高请求，并擅于利用投诉、信访等多种途径滥讼缠讼。由于公民代理人既不是律师，也不是法律服务工作人员，且公民代理人的收费行为往往隐蔽进行，因而，如何界定公民代理职业诉讼人的身份，如何认定代理行为的牟利性质，在法律层面暂付阙失，这直接导致目前对公民代理活动规制不力的后果。应该说，公民代理有助于劳动者维权、促进用人单位规范管理，但是，部分公民代理职业诉讼人出于其个人动机，以维护劳动者权益为名进行滥讼缠讼，扰乱了正常的诉讼秩序，亟待规范。

曾凡新律师点评：公民代理应当予以管理和规范，不能让其游离于司法管理体系之外。现阶段公民代理有其存在的意义和价值，因为其弥补了法律援助力量不足的问题，但是，公民代理绝不能混乱，尤其在严格制止冒充律师代理的现象。引导劳动者向律师咨询，鼓励律师为弱势劳动者提供法律帮助，加大法律援助的力度，才是劳动维权代理的解决之道。

《白皮书》：（四）恶意诉讼妨碍司法进程。主要存在以下三种情形：一是滥用诉权，拖延诉讼。这主要是用人单位惯于采取的恶意诉讼方式。对于用人单位而言，案件受理费仅10元的诉讼成本几乎可以忽略不计，因此，即使明知必将败诉的情况下，有的用人单位仍然会在仲裁后提起诉讼，甚至在一审后继续提起上诉，并利用各种合法的手段拖延时间：如申请延期举证、延期开庭、重新鉴定；在仲裁裁决生效前的最后期限起诉且不提供劳动者联络方式；在案件受理、宣判后，寻找各种理由拖延领取传票、裁判文书等；其目的在于拖延时间，刻意为难劳动者，属典型的恶意诉讼，不仅不利于及时保护劳动者的合法权益，而且使人民法院的案件骤增，浪费有限的司法资源。如有的案件，用人单位上诉后即人去楼空、人间蒸发，甚至其一审的代理律师都无法联系上该单位，以此达到逃避责任的目的。

曾凡新律师点评：“利用各种合法的手段”来恶意诉权，法院完全可以“利用各种合法的手段”来予以应对，比如尽快安排开庭、当庭宣判、及时送达等。

《白皮书》：二是盲目诉讼，浪费司法资源。有的劳动者在起诉或上诉前不作冷静的分析和调查，便向人民法院提起一个毫无事实根据和法律依据的诉讼。例如，被告主体不适格；诉请事项超出人民法院主管范围；起诉依据的事实完全没有证据支持；只要诉讼请求未得到全部支持，即使一审判决书已经对事实查明和法律适用阐述清楚、说理充分，劳动者仍然会盲目提起上诉等。由于缺乏对诉讼的基本事实或法律关系的正确认识和判断，这种盲目的诉讼一般都以败诉告终，既给对方当事人带来诉累，也给人民法院的司法资源造成浪费。

曾凡新律师点评：法官要积极行使释明权，尤其在劳动者领取判决书时，最好能向其讲明判决的事实和依据。盲目的诉讼，往往源于法律知识的严重欠缺，源于没有专业人士的指引和点拨。

《白皮书》：三是滥用管辖选择权，人为设置诉讼障碍。这主要发生于用人单位总部（用人单位所在地）与作为实际用工主体的用人单位分支机构（劳动合同履行地）不在同一地区甚至相距遥远的情形下，用人单位经常采取的恶意诉讼方式。劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的人民法院管辖。当劳动合同履行地和用人单位所在地不一致，甚至相距遥远的情况下，有的用人单位在劳动仲裁后，往往选择在用人单位所在地的人民法院起诉，通过变更管辖法院的方式，给劳动者应诉设置障碍，达到迫使劳动者放弃诉讼的目的。

曾凡新律师点评：仲裁案件之后的管辖法院，竟出现一个非常奇特的现象：有些案件本地仲裁后却要到异地法院起诉，本地仲裁不受理后法院却受理，同一批仲裁案件到诉讼之后却要分别到不同法院立案。劳动争议仲裁的管辖应当与诉讼管辖链接，应当及早规范。

《白皮书》：四是捏造事实和伪造证据，妨碍诉讼程序正常有序进行。劳动关系双方当事人都可能为达到胜诉的目的，在诉讼过程中，尤其在双方当事人均缺乏有力证据、案件事实真伪不明时，采取捏造事实和伪造证据的方式恶意诉讼。例如，有的用人单位伪造考勤记录和工资单，提供虚假的证人证言，故意使用非工商登记备案公章以便于发生争议后推卸责任；有的劳动者伪造报销发票、提供虚假证人证言。上述恶意诉讼行为，干扰了人民法院查明争议事实，影响了诉讼程序的有序进行。

曾凡新律师点评：对于妨害诉讼的行为，该制裁时就要严厉制裁，否则引发效仿只会使法院的公信力减弱。当捏造事实和伪造证据频频发生，法院却无能为力或者不能有效处理时，许多用人单位或劳动者就有可能采取一些不适当的处理方式。

《白皮书》：（五）利益冲突难以平衡。劳动关系双方当事人之间存在对立统一的关系。一方面，用人单位与劳动者共存于同一个利益共同体——企业中，一荣俱荣，一损俱损，企业发展了，双方都获益，企业破产了，双方都受害。另一方面，一些用人单位侵犯劳动者权益的现象还较为突出，双方又存在一定程度的利益冲突。审判实践中，如何运用法律智慧平衡双方利益，既遵循法律的精神，又贯彻“保增长、保民生、保稳定”的政策，是人民法院必须面对的主题。例如，一些用人单位的劳动者主动甚至极力争取加班，而用人单位的生产力状况无法吸收全部劳动力加班时，是否允许双方约定加班工资的计算方法？部分行业的部分劳动者因种种原因确实不愿意签订书面劳动合同，在这种情况下如何认定用人单位的责任？竞业限制的期限和经济补偿的标准如何确定，才能既保护用人单位的商业秘密，又保障劳动者的生存权和就业权？劳动争议的解决有极强的示范功能，若解决不当，可能会产生“蝴蝶效应”，引发更大规模的争议和群体性纠纷，从而影响社会稳定和经济发展。因此，如何平衡好个人利益与社会利益、局部利益与全局利益的冲突，将个案的公正与社会公正结合起来，在保护劳动者合法权益的同时，兼顾用人单位的生存，进而促进经济社会发展，成为案件处理的难点。

曾凡新律师点评：一连串的疑问，值得所有企业管理层思考。有了问题，就会有相应的解决方案，但是任何解决方案必须要最大程度上降低用人单位的法律风险。审判实践要学会运用法律智慧来解决争议，对于企业管理层来说，更要学会运用法律智慧管理人和事。

【来源：《直通大律师》2011年卷】