律师观点分析

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖11民终2436号

上诉人(原审原告):朱XX，男，1972年10月23日出生，汉族，住安徽省全椒县。

委托诉讼代理人：史XX，安徽XX律师。

被上诉人(原审被告):吴XX，男，1979年12月21日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。

委托诉讼代理人：胡XX，安徽XX律师。

上诉人朱XX因与被上诉人吴XX民间借贷纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院作出的（2020）皖1124民初1199号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

朱XX上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由吴XX承担。事实与理由：1、双方之间借贷关系已成立并生效，朱XX一审提供的证据已经达到确实充分的程度，待证事实并不是处于真伪不明的状态。2、即使待证事实处于真伪不明的状态，朱XX对于主张的事实有举证责任，但吴XX对于抗辩的事实也有举证责任。一审法院将通知证人的举证责任分配给朱XX，朱XX已积极联系证人，在指定期限内告知一审法院证人同意出庭，但一审法院并未安排证人出庭接受双方质询；一审法院将提供付强警官处理吴XX讨要借条的报警记录、处理结果的举证责任分配给吴XX，但吴XX并未在指定期限内向法院提交，应由吴XX承担不利后果。

吴XX答辩称，朱XX向吴XX购买石材，吴XX要求朱XX先付款后送货，但朱XX担心如果先付款，吴XX供货不及时。朱XX提议先付钱给吴XX，但要求吴XX打借条，等货物送到时再将借条返还给吴XX。吴XX同意出具借条，并按时将石材送到后向朱XX索要借条，朱XX却称借条丢了，吴XX为此报警。吴XX提供的证人证言、电话录音以及报警材料，能够充分证明借条上的款项并不是借款而是货款。综上，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。

朱XX在一审的诉讼请求为：1、判令吴XX立即偿还借款30000元，并支付违约金1000元，合计31000元；2、本案的诉讼费用由吴XX承担。

一审法院查明：朱XX与吴XX原先互不认识。朱XX将其担任法定代表人的安徽XX公司广场施工工程发包给吴XX，吴XX向吴XX采购施工所需的石材。施工过程中，吴XX与朱XX因工程质量问题产生纠纷（已另案诉讼），并造成安徽XX公司广场铺砖工程返工，吴XX参与调解双方的矛盾。为推进工程进度，朱XX与吴XX、张X曾协商过工程返工费用分担情况，后吴XX就工程返工所需石材向朱XX的安徽XX公司返工广场发送石材。2019年9月17日，吴XX向朱XX出具借条一张，条据载明：今有吴XX向朱XX借款计人民币大写叁万整，小写（￥30000元）。上述款项约定于2019年9月30日前还清，逾期不还，借款人应承担违约金1000元，并且本纠纷由全椒县人民法院管辖。同日，朱XX通过谢彩虹银行账户向吴XX转款30000元。吴XX向涉案返工广场供货后多次向朱XX索要借条，朱XX因故未将条据返还给吴XX。现朱XX依据转账记录及吴XX向其出具的条据提起诉讼，要求吴XX偿还借款30000元并支付违约金1000元。

另查明，本案诉讼过程中，吴XX为证明其主张提交了一份协议，该协议载明安徽XX公司广场铺砖工程返工所需主材、辅材及人工损失所产生的费用分担情况：朱XX30000元，张X15000元，剩下的全部费用由吴XX承担。朱XX、张X未在该协议上签名。为查明案件事实，一审法院向张X送达证人出庭通知书，张X以其与朱XX之间的工程款尚未清算有利害关系为由拒绝出庭，在此情况下一审法院将通知张X到庭的举证责任分配给朱XX，朱XX未在指定的期限内通知张X到庭作证。

一审法院认为：民间借贷的民事法律行为是以意思表示为构成要素的合法行为。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其内在意志的表示行为。意思表示真实包括两个方面，一是意思表示自愿，任何人不得强迫，二是意思表示真实，即行为人的主观意愿和外在表示一致。民间借贷法律关系的成立不能仅依据借条和转账凭证等形式要件进行认定，尚需结合借条出具时的具体情形、借款的用途、资金的流向及当事人之间的亲密关系等实质性要件综合判断。本案中朱XX虽然提供了转账记录和吴XX向其出具的条据，但朱XX与吴XX此前互不相识且没有任何业务关系，朱XX称吴XX因资金紧张向其借款，吴XX予以否认，故双方之间缺乏借贷的合意，不符合借款的常理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八的规定，吴XX为反驳负有举证责任的朱XX及一审法院分配给朱XX的举证责任所主张事实而提供的证据，一审法院经审查并结合双方当事人之前互不相识，此前没有业务关系及后期吴XX向返工广场发送石材的相关事实，一审法院认为待证事实真伪不明，朱XX对吴XX向其借款不能做出合理解释，依据现有证据应当认定朱XX主张民间借贷事实不存在。况且一审法院在庭审中根据证人所述与朱XX有利害关系，将通知本案关键证人张X到庭作证的举证责任分配给朱XX，但朱XX未能在一审法院指定期限内通知张X到庭作证，属举证不能，应当承担对其不利的法律后果，故对朱XX要求吴XX偿还借款30000元借款及违约金1000元的诉讼请求，依据现有证据不能补强、不能排除真伪不明的情况下，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（二）、（十）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回原告朱XX的诉讼请求。案件受理费减半收取287.5元，由原告朱XX负担。

双方当事人在二审均未提供新证据。

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点是：朱XX要求吴XX偿还借款并承担违约金是否有事实和法律依据。

朱XX主张其出借借款给吴XX，为证明该主张提供了借条和转账凭证。吴XX对借条和转账凭证的真实性予以认可，故本院对吴XX出具30000元借条给朱XX，朱XX交付了该款项的事实予以确认。

吴XX虽认可收到30000元，但抗辩称该款项的性质并不是借款而是朱XX向其预付的货款，货到后朱XX拒不返还条据。为证明该主张吴XX提供了协议、施工要求、电话录音等证据并申请证人出庭。朱XX对电话录音的真实性及吴XX提供的30000元石材确实是用于其公司广场的事实予以认可，结合几位证人一审出庭时的证言来看，证人称吴XX将货送到后曾向朱XX索要借条，但朱XX以借条丢失为由未予返还。纵观本案，吴XX虽然出具借条，但其也向朱XX公司返工的场地提供了相应数额的石材，朱XX未能提供证据证明其已另行支付货款或应由他人另行支付该货款。综上，一审法院认为朱XX主张债权成立所依据的事实属于待证不明的状态，驳回了朱XX的一审诉讼请求并无不当，本院予以确认。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。朱XX的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费575元，由上诉人朱XX负担。

本判决为终审判决。

附：本案处理适用的相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；