个人挂靠公司承揽工程并以公司名义开具发票是否构成虚开发票罪

个人挂靠公司承揽工程并以公司名义开具发票

是否构成虚开发票罪

《发票管理办法》规定了三种虚开发票的行为：（1）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（2）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（3）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

以上述规定可见，虚开发票具体包括以下三种：一是为他人虚开。行为人在没有销售商品或者没有提供服务的情况下，为他人开具发票；或者是行为人虽然销售了商品或者提供了服务的情况下，但为他人开具交易内容或交易数量、金额不实的发票。二是为自己虚开。行为人在没有商品交易或是提供或接受服务的情况下，为自己开具发票。由于增值税专用发票和其他用于骗取出口退税、抵扣税款的发票可以用来骗取出口退税或者抵扣进项税款，为自己虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的情况也较为常见。而普通发票并没有这种可以用于牟利的骗敢出口退税和抵扣税款的功能，因此在虚开发票罪中，为自己虚开发票的情况并不多见。三是让他人为自己虚开。主要包括两种情况：一是行为人为了实现自己侵占或贪污资金、套取财政资金等不法目的，通过支付“手续费”等形式要求他人为自己虚开发票。二是行为人销售商品或提供服务，让他人为自己虚开发票给商品购买者或接受服务者。

2019年，笔者办理了一起虚开发票的案件。公诉书指控“刘某某为了能够在收取工程款后向乙公司提供发票,刘某某以未实际发生经营业务的甲公司的名义虚开建筑业统一发票，构成虚开发票罪”。笔者阅卷后认为，刘某某在向乙公司提供发票之前就一直以甲公司名义从事承包活动，结算工程价款时提供发票是顺其自然的事情，并不是为了向乙公司提供发票，而临时起意以甲公司名义开具发票。现实中，建筑行业挂靠是普遍存在的现象，个人借用公司的名义承包工程是非常常见的情况。本案是刘某某通过挂靠甲公司，以甲公司的名义与乙公司签订工程施工合同，承揽工程，并组织人员施工建设，工程完工后，又以甲公司的名义申请报税，乙公司将工程款打入甲公司账户，再由甲公司将钱款汇入刘某某的账户。整个过程，刘某某均是以甲公司名义从事承包活动。

最高人民法院研究室《关于如何认定以挂靠有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2015]58号）对“虚开增值税专用发票”有如下意见，我们可以参考：

挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票罪”。主要考虑（1）由挂靠方适用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在，且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。（2）虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。

本案，甲公司所开具的发票也不存在数量或金额不实的情况，没有虚假之处，在主观上也没有虚开偷逃税款，或与数量、金额不符的发票的故意，也没有随意改变品名、虚增数量、价款的行为，工程是刘某某实际承揽，不是无中生有，所开具的发票也是实额开出，并没有开具与其实际业务情况不符的发票，因此没有违反发票的法律法规的规定。《刑法》所规定虚开发票罪的犯罪特征中，不包括建筑工程挂靠的情形，刘某某的行为不符合刑法所规定的“虚开发票罪”的犯罪特征。

一审法院采纳了笔者的上述观点，认定刘某某不构成虚开发票罪。