律师观点分析
如何计算专利侵权赔偿
审理专利侵权纠纷案件的责任后果，一是制止侵权行为，二是解决因侵权行为给权利人造成损失的赔偿问题。由于专利权是一种无形财产，专利侵权赔偿数额的确定问题一直是专利侵权诉讼中的难点之一。因此，准确合理地确定专利侵权损害赔偿数额，对于制裁侵权人的违法行为，保护专利权人的合法权益都具有积极的作用。
我国专利法第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
根据该条的规定，我国专利侵权赔偿数额有四种计算方式：
1、以被侵权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额；
2、以侵权人因侵权所获得的利益确定损失赔偿额；
3、以专利许可费的倍数确定损失赔偿额；
4、以法定赔偿确定损失赔偿额。
一、如何选择和适用专利侵权赔偿数额的计算方法
专利法列举了四种确定专利侵权损害赔偿数额的方法，并在适用确定专利侵权损害赔偿数额的计算方法时，确定了侵权赔偿额的计算顺序。即按照权利人因被侵权所受到的损失确定赔偿数额是第一位的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额是第二位的，参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额是第三位的，适用法定赔偿原则确定赔偿数额处于第四位的。根据专利法的规定，专利权人主张适用专利侵权赔偿数额的计算方法是有前后适用顺序的，在专利被侵权人主张侵权损害赔偿数额时，应首先选择选择第一种方式来计算侵权赔偿数额，在第一种方式不能适用的情况下，可以选择适用第二种计算方式，如果第二种计算方式仍不能适用的话，再依次类推选择适用第三种、第四种计算方式。
二、以被侵权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额
专利权利人因被侵权所受到的损失是指因为侵权行为，权利人的专利产品在市场的销售量下降，导致权利人获利减少的数额。由于侵权人的侵权行为使得专利权人所占市场份额、所获利润减少，所以，这种利润的减少，理应由侵权人赔偿。我国专利法第六十五条第一款规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定……。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定:“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”
根据上述规定，侵权人侵犯专利权人的专利，给专利权人造成的全部经济损失应包括以下两种计算方法：l、侵权人的侵权行为使专利权人的产品销售量下降而造成的损失。即根据专利权人专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积。2、权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。司法实践中，由于权利人往往难以举证证明其专利产品销售量因被侵权而减少的数量，而证明侵权产品的销售量以及权利人销售每件专利产品所获得的利润则相对容易，因此，在权利人销售量减少的总数难以确定的情况下，可适用此种计算方法。
三、以侵权人因侵权所获得的利益确定损失赔偿额
侵权人因侵权所获得的利益是指侵权人生产、进口、销售专利产品或者使用专利方法获得利润的数额。我国专利法第六十五条第一款规定：……实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定 ……。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
当无法确定侵权行为给专利权人造成的损失数额时，则应以侵权人侵权行为所获利润作为损失赔偿额。在此类诉讼中，通过对侵权人的财务帐目进行审计或者其他办法，查明侵权人的侵权获利，对权利人的损失予以赔偿。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。以侵权人因侵权所获得的利益确定损失赔偿额，可以大大减轻专利权人的举证难度。
四、以专利许可费的倍数确定损失赔偿额
专利许可使用费，是指专利权人将自己的专利权有偿许可他人使用时所收取的费用。在被侵权人的损失或者侵权人获利难以确定的情况下，可参照许可使用费的1 至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素确定赔偿数额。我国专利法第六十五条第一款规定：……权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定……。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。”
之所以规定可以参照许可使用费的倍数来确定赔偿额，是因为许可使用费一般低于侵权人所得的利益。正常的专利实施许可合同一般都具有双赢的性质，许可合同的双方都能通过专利技术的实施而获利，不可能约定被许可人将其实施专利所获得的利益全部交给专利权人。因此，如果规定仅仅以一倍的许可使用费作为侵权赔偿额，则有悖于本条规定以侵权人因侵权所获得的利益作为赔偿额的原则，不能有效地保护专利权人的利益。因此法律规定适用倍数来确定赔偿额，使专利侵权赔偿在适用许可费来计算侵权赔偿时带有惩罚性。适用倍数来确定赔偿额只是一个原则性的规定，法官具有一定的自由裁量权，在处理具体案件时，法官将根据侵权行为的具体情况以及情节严重程度，合理地确定损失赔偿数额，以利于更为充分地保护专利权人的合法利益。
五、以法定赔偿确定损失赔偿额。
法定赔偿，是指在权利人损失和侵权人获利均不能确定的情况，也没有许可使用费可以参照的情况下，依据与侵权行为相关的一些因素在一定幅度内酌情确定案件赔偿额的方法。由于在司法实践中，经常会出现法院既难以确定权利人的实际损失和侵权人的非法获利，也没有许可使用费可以参照的情况。为解决此问题，我国专利法第六十五条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
应该注意的是，只有在查明侵权人构成侵权并造成原告损害，而权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，才考虑使用法定赔偿。如果运用前述计算方法能够确定的，应优先使用前述计算方法，只有在前三种方法都无法确定的情况下，才考虑适用法定赔偿。
适用法定赔偿，当事人可以在诉讼中提出请求，法官也可以在案件的审理中依职权决定适用。在确定具体案件的赔偿数额时，法官行使自由裁量权确定赔偿数额时，应综合考虑专利权的类型、专利侵权行为的性质和情节等来判断，以维护法律的严肃性。例如，被侵犯的专利权是发明专利还是实用新型专利、外观设计专利，是仅仅进行了制造、销售、许诺销售、使用行为、进口行为中的一种行为还是几种行为都存在，侵权人是故意还是过失，侵权行为持续的时间的长短、范围、后果等。法官基于对整个案件的理解，在综合考虑案件的各方面因素后确定赔偿数额，才能体现法律的公正，以切实保护专利权人的合法利益。
另外，在专利侵权案件中，人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。我国专利法第六十五条规定：……赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。
通常情况下，权利人为制止侵权行为都要支付一定的费用，包括调查取证费、公证费、查询咨询费、保全费、交通住宿费、材料印制费等，只要确是与制止侵权有密切联系的开支，都应当属于权利人因制止侵权行为而受到的损失，应当判令侵权人给予权利人赔偿。当事人为诉讼支出的律师费是否属于为制止侵权所支付的合理费用，对此，专利法和最高人民法院的司法解释均未做规定。司法实践中已有法院在专利侵权案件的判决中将部分律师费判决由侵权人承担，专利侵权属于专业性较强案件，必须聘请专业律师代理诉讼，律师费是必然的支出，因此应当把律师费纳入合理开支范围，以利于权利人在遭受侵权时更好地依法维权。
