律师观点分析

上诉人（原审被告）陈X。
上诉人（原审被告）陈XX。
法定代理人陈X，身份情况同上，系上诉人陈XX之父。
以上二上诉人共同委托代理人赵XX，青州伟业法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）招远市XX公司，住所地山东省潍坊高新技术产业开发区北海XX。
负责人姜X，该公司总经理。
委托代理人吴XX，山东XX律师。
上诉人陈X、陈XX与被上诉人招远市XX公司劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2014）开民重初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈X及二上诉人的共同委托代理人赵XX、被上诉人招远市XX公司的负责人姜X及其委托代理人吴XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，陈X之妻、陈XX之母马XX于2012年12月16日因交通事故死亡。马XX生前在招远市XX公司分包的栋盛苑小区工地干活，具体从事绑钢筋、线盒、打扫卫生等工作，双方未签订书面劳动合同，工资以现金形式发放，发放工资时无须劳动者签字确认。
陈X、陈XX主张马XX与招远市XX公司之间存在劳动关系，并提供三份证据：一是打印的2012年9、10、11月三个月的工资结算发放明细表，二是署名“张X”的证明材料，三是潍坊市公安局交通警察支队奎文大队对吴X所作的询问笔录。
打印的2012年9、10、11月三个月的工资结算发放明细表上载有20个工人的工资发放情况，其中马XX9月份、11月份均出勤29天，日工资120元，实发工资3480元，10月份出勤27天，实发工资3240元，该表载明会计张X、出纳吴X，20个工人中也有张X、吴X的名字，但该表上无任何人签字，亦未加盖招远市XX公司的公章。关于该证据的来源，陈X、陈XX称是招远市XX公司的工作人员吴X交予的。招远市XX公司对于该证据的真实性有异议，且对其证明的内容不予认可，认为该证据无其单位任何人的签字，也无公章，是陈X、陈XX伪造的，其单位无“张X”，吴X也不是出纳，表中的很多人名都没见过，这些人也未到其工地上干过活。
署名“张X”的证明材料载明：马XX在潍坊XX建筑工地上班，身份证号××，属招远市XX理有限公司，出具2012年9-11月份工资证明。陈X、陈XX称该证明材料是吴X在交警队写的，吴X不知为什么没有署自己的名字，而写了“张X”。对此，招远市XX公司亦不予认可，认为该证明不是吴X出具的。
吴X的询问笔录是2012年12月17日下午由潍坊市公安局交警支队奎文大队办理马XX交通事故的办案人员制作的，其中，办案人员问：马XX你认识吗？吴X答：认识，她是我下面的一个职工，在我工地上搞水电安装。陈X、陈XX以此证明当时吴X承认马XX是招远市XX公司的职工，与招远市XX公司存在劳动关系。招远市XX公司对于该询问笔录的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，认为吴X的回答并不能证明马XX与其之间存在劳动关系。
招远市XX公司主张马XX与其之间是劳务关系，不是劳动关系，提供了2012年6月至2012年12月马XX在原告工地干活期间的考勤表七份，并申请证人李X、张X、吴X出庭作证。
该七份考勤表均为事先印制好的正规的考勤专用表格，考勤情况由手工填写，上面载明了10名工人具体的出勤情况及工资数额，发放工资后打勾标注或在发放工资的当天记载“付”字样。从考勤表上看，马XX每月出勤时间并不固定，最多15天、最少5天。工资结算时间也不固定，根据连续工作的天数，有时3天一结，有时2天一结。2012年9月、10月、11月马XX分别出勤11天半、5天、9天。招远市XX公司以此证明，马XX是利用闲暇时间到工地上打零工的，其每月的劳动天数也不固定，劳动报酬按提供劳务的天数计算，一天一结算。陈X、陈XX对七份工资表不予认可。
证人李X是招远市XX公司的项目副经理兼记工员，负责考勤，其出庭证明了下列事项：（1）他是第一个接触马XX的，大约2011年春天，马XX自己到工地找活干，他接待的马XX，双方口头讲好在工地上干小工，从事绑钢筋、线盒、打扫卫生、跑跑腿等工作，每天80元，一天一结。（2）小工是自己找活过去的，有活就去，没活就走了，干一天给一天的工钱，女小工每天80元，男小工每天100元，开始一天一结，后来天天结嫌麻烦，就攒几天一块结，只要不来工地干了，就把以前的工资结清。小工因按提供劳务的天数计酬，家中有事不来上班，不存在批假的问题，不需要遵守公司的请销假制度，只要向负责考勤的人员说一声即可。（3）结算工资，单位没有工资表，按考勤情况结算工资，领工资不需本人签名。（4）在工地干活的一般不超过10人，有8人干大工，2人干小工，另一名小工叫张X（男），其单位没有“张X”这人，也没有陈X、陈XX提供的工资表上的张XX、王XX、周XX、李X等人。
证人张X与马XX均是招远市XX公司工地上的小工，其出庭证明的内容与李X基本一致，证实小工按提供劳务的天数计酬，干一天给一天的报酬，他本人作为男小工每天100元工钱，并证明发生事故前一天下班时见马XX向李X请假说第二天要去买家具不来上班了。
证人吴X系招远市XX公司的项目经理，分管材料，其出庭证明的内容除了与李X证明的内容相同外，还证明：（1）他没有出具过署名“张X”的证明材料，这份证明材料不是他的笔迹，可以鉴定。（2）否认给过陈X、陈XX三份工资发放明细表，且表示这三份工资发放明细表内容不真实，其本人不是工资表上载明的“出纳”，实际工资也不是该工资表上的数额，马XX作为小工也不是每月3480元的工资。（3）承认在交警队的询问笔录，但解释马XX在工地就是干小工，因单位在潍坊干水电暖安装，交警问时才作了“搞水电安装”的回答。
陈X、陈XX对上述三名证人证言均不予认可，认为三名证人都是招远市XX公司的工作人员，与其有利害关系，该证言不能作为证据采信。另外，陈X、陈XX虽主张署名“张X”的证明材料是吴X所写，但不申请笔迹鉴定。
以上事实，有招远市XX公司提供的考勤表、证人李X、张X、吴X的证言，陈X、陈XX提供的工资发放明细表、署名“张X”的证明材料、交警对吴X的询问笔录、仲裁裁决书及双方当事人的陈述在案为证。
原审法院认为，陈X、陈XX主张马XX与招远市XX公司之间存在劳动关系的证据有三份：打印的2012年9、10、11月三个月的工资发放明细表、署名“张X”的证明材料、吴X在交警队的笔录，但工资发放明细表既没有招远市XX公司工作人员签字也没有单位公章，招远市XX公司对此不予认可，且证据本身不能证明该工资表是其出具；署名“张X”的证明材料，招远市XX公司单位无“张X”其人，陈X、陈XX虽称该证明是吴X所写，但吴X出庭予以否认，且该证明材料从笔迹上看明显不是吴X所写。因此，对于上述二份证据，不予采信。至于吴X在交警队的笔录，虽然吴X在该笔录中有“她是我下面的一个职工，在我工地上搞水电安装”的回答，但并不能就此证明马XX与招远市XX公司之间存在劳动关系。而招远市XX公司证明双方是劳务关系的证据有马XX在其工地干活期间的七个月的考勤表，以及与马XX一起在工地上干活的三名证人的证言。虽然陈X、陈XX对上述证据不予认可，但无相反证据否定上述证据的真实性，考勤表是正规的考勤用表，符合工地上考勤的特点，三名出庭证人如果说吴X、李X是招远市XX公司的管理人员，与其存在一定的利害关系，但张X和马XX一样都是工地上普通的小工，且系潍坊本地人，与该公司无利害关系，其证明的内容与另两名证人证明的内容基本一致，且与考勤表记载的内容相互印证，招远市XX公司提供的证据能够形成有效的证据链，因此，对于其提供的证据，予以采信。根据招远市XX公司提供的证据，马XX在招远市XX公司工地干小工，有活就来干，没活或家中有事就不来干，干一天结算一天的工资，家中有事不来干时，只需向负责考勤的人员打声招呼即可。从上述特点看，马XX与招远市XX公司不存在严格的人身依附关系，马XX提供劳务，招远市XX公司支付劳务报酬的表现形式，更符合劳务关系的特点。因此，综合考虑本案案情，结合当前建筑市场上普遍存在的劳务用工现状，马XX与招远市XX公司之间存在劳动关系的证据不足，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定，判决如下：招远市XX公司与马XX之间不存在劳动关系；案件受理费10元，由陈X、陈XX负担。
上诉人陈X、陈XX不服原审判决，向本院提起上诉称：马XX与招远市XX公司存在劳动关系。
被上诉人招远市XX公司提出答辩意见：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别在于劳动关系的双方主体间不仅存在着支付劳动报酬关系，还存在着人身依附关系，用人单位对劳动者有严格的规章制度约束，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度。上诉人陈X、陈XX上诉称马XX与被上诉人招远市XX公司存在劳动关系，但其二审未提供新的证据，现有证据均不能确实充分有效的证明马XX与招远市XX公司存在劳动关系，故对其“马XX与招远市XX公司存在劳动关系”的上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈X、陈XX负担。
本判决为终审判决。