一方婚内“出轨”，离婚时被出轨方该如何维权？

(一) 是否可以请求离婚损害赔偿?

2001年《婚姻法》在第46条中增加了离婚损害赔偿的制度。《民法典》第1091条基本保留了《婚姻法》第46条的规定，并增加了一个兜底条款，该条规定，有重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员或有其他重大过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。“其他重大过错”是一个兜底条款，《民法典》公布之后，不少人会提出这样的疑问，一方“出轨”，另一方离婚时是否可以主张损害赔偿。

主张离婚损害赔偿的一方需首先证明另一方与第三方存在不正当性关系，其中很重要的一点是，需要能确定第三方的身份。

《婚姻法》第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”虽不要求以夫妻名义，但须是持续、稳定地共同居住。若提交的证据无法证明一方与第三方存在持续、稳定的共同居住，达到同居的程度，则不属于该法条规定的赔偿范围，据此条提出的离婚损害赔偿，不予支持。

有的法院对出轨造成离婚，虽然未达到与他人同居的程度，也支持了损害赔偿的请求。近日《人民法院报》上刊登了一则案例，浙江省舟山市中级人民法院在一起离婚纠纷的二审案件中认为：我国婚姻法规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重，这不仅是道德上的约束。韩某的行为（出轨）过错明显，是造成婚姻关系破裂的主要原因，一审对上诉人提出的精神损害赔偿未予支持，不利于良好社会风尚和婚姻家庭观的弘扬，法院对林某该项请求予以支持。结合当地生活水平及双方的具体情况，法院酌定精神损害赔偿数额为人民币1万元。

在2001年《婚姻法》项下，“出轨”并不属于请求离婚损害赔偿的法定事由，但在司法实践中，考虑到一方违背夫妻间忠实义务的行为，法院可能会在财产分割时进行一定的照顾。《民法典》在第1091条增加了请求离婚损害赔偿的兜底条款“其他重大过错”，并在第1087条增加了分割财产时可以对“无过错方”进行适当地照顾的规定。根据《婚姻法司法解释一》第二十八条之规定，《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。实践中，对于物质损害赔偿和精神损害赔偿，需要主张一方当事人提供相应证据加以证明，特别是精神损害事实，不少当事人难以举证，加之金额裁判没有统一的标准，且实践中法院支持金额普遍不高，所以，不少当事人最终放弃了这一诉求。综上可知离婚时夫妻财产的分割需要考虑的因素很多，一方存在出轨行为，但未达到“重婚或由配偶者与他人同居”的，不大会影响对夫妻财产的分割。

另，嫖娼一般不构成请求离婚损害赔偿的法定理由。

(二) 一方出轨，离婚时是否应不分或少分财产？

根据《婚姻法》第四十七条之规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。也就是说，不分或少分财产一般存在于对一方故意损害另一方财产权利之时。

根据《婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻双方对财产协议不成的，由法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决；第四十条规定，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。；第四十二条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

《民法典》第1087条第1款规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决，在《婚姻法》第39条的基础上新增了照顾无过错方的原则。当夫妻的其中一方对离婚存在过错，法院在分割财产时，应当给予无过错方适当的照顾，可以给无过错方多分一些财产。此时的“过错”就不要求是请求离婚损害赔偿的“重大过错”。 

根据婚姻法的规定，只有当因夫妻一方的过错而导致双方离婚的，才需追究过错方的损害赔偿责任。在婚姻关系存续期间，无过错一方不得以对方有过错为由提起损害赔偿之诉。人民法院判决不准离婚的，对当事人提出的损害赔偿请求，也不予支持。

因此，婚姻纠纷案件比一般案件的复杂之处在于其实际状况纷繁复杂，各有不同，牵扯的人情世故、恩怨情仇也较多。有些不懂的当事人自己诉讼有时难以兼顾法律和人情，不能更好得维护自己的合法权益，在诉讼离婚案件中，还是建议请专业律师全程代理较为稳妥。

本文来自上海盈科律所周迪律师