中国某基金管理股份有限公司、周某民间借贷纠纷二审民事判决书

律师观点分析

上诉人中国某基金管理股份有限公司（以下简称“某康公司”）因与被上诉人周某、原审被告河南省某投资担保有限公司（以下简称“某博公司”）、河南某诚实业有限公司（以下简称“某诚公司”）、河南某铝科技有限公司（以下简称“某铝公司”）、李某、付某、李某、贾某民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

某康公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回周某针对某康公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由周某承担。事实与理由：一、一审判决认定某康公司抽逃出资缺乏证据。案涉9100万元的转出，属于企业的经营行为，而不是股东抽逃出资。二、一审判决适用法律错误，某康公司系某博公司名义股东，已履行出资义务，且已经尽到了作为名义股东审慎的注意义务，至于9100万元增资款转出系合理交易的举证责任不在名义股东而在实际出资人与实际经营者，应依法追究实际出资人与实际经营者的法律责任。三、一审判决认定作为某博公司名义股东的某康公司对实际出资人出资不实、抽逃出资行为也应承担相应责任系法律适用错误，名义股东与实际出资人在法律上的合法存在突破了商法交易中的公示主义和外观主义原则，要求交易各方均应尽审慎注意义务，健康公司对此不应承担任何过错责任。四、周某主张的借款事实不真实，涉嫌虚假诉讼，应依法严格审查借款事实，追究周某捏造证据提起诉讼的虚假诉讼行为责任。五、本案周某诉称的借款事实发生时间早于健康公司成为某博公司名义股东之前，周某不能要求健康公司对其增资前形成的债务承担出资瑕疵责任。六、某博公司涉嫌非法集资、非法吸收公众存款罪，应当驳回起诉，移送公安机关处理。

周某答辩称，1.本案双方签订的借款保证担保合同系真实有效，且周某已履行了合同的出借义务，借款人应依约履行还款义务，周某不存在虚假诉讼。2.某康公司作为祥博公司的股东，因出逃抽逃出资行为，应在出资范围内承担偿还责任。3.某康公司声称某博公司涉嫌刑事犯罪，但未提供证据予以证明本案涉嫌刑事犯罪，故其上诉理由不成立。4.本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回健康公司的上诉请求，维持一审判决。

某诚公司述称，根据破产法的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。而河南某诚实业有限公司于2019年12月17日已经由汝州市人民法院受理破产申请裁决，破产重整申请，所以应驳回起诉，然后由债权人进行债权申报。

周某向一审法院起诉请求：1.判令某博公司、某诚公司、某铝公司、李某、李某飞、贾某、付某连带清偿借款本金60万元，利息71.24万元（暂计算至2019年12月10日，以后利息按照本金60万元，年利率24％计算至某博公司、某诚公司、某铝公司、李某、李某飞、贾某、付某履行义务之日止），支付律师费4万元（三项合计：135.24万元）；2.判令某康公司在抽逃出资9100万元本息范围内对某博公司上述债务承担连带赔偿责任；3.诉讼费等由某博公司、某诚公司、某铝公司、李某、付某、李某飞、贾某、某康公司承担。

一审法院认定事实：2014年10月23日，周某作为出借人，某宏公司作为借款人，某博公司作为保证人签订编号为豫祥保字2014第092201-134号的《借款/保证担保合同》一份，约定借款金额为60万元整，借款期限为3个月，自2014年10月23日起至2015年1月23日止，借款利率为月利率为1.8%，每月25日结息。合同签订后，出借人于3个工作日内按合同向借款人交付借款，借款人指定提款账户为付某中信银行尾号为7734的账户。借款到期一次还款。保证方式为连带责任保证，保证范围为合同项下借款本金、利息及实现该债权的其它费用，保证期间为两年，自借款到期日之日起计算。借款方承担合同项下的有关费用，包括公证费、评估费、保险费、律师费等。不能按时支付利息的，在合同利率基础上按日万分之十加收罚息，超过10天仍不能支付利息的，出借人或保证人有权解除合同，提前收回借款。

当日，某宏公司出具借据一份，载明：收到周某交付的60万元，借款月利率18%，借款期限3个月，自2014年10月23日至2015年1月23日。某宏公司另出具收据一份，载明：收到周某借款60万元。

周某向一审法院提交2016年8月18日的《协议书》一份，载明：周某系甲方，某博公司系乙方，甲方与乙方于2014年10月23日签订的借款合同（豫祥保字2014第092201-134号），约定借款人向甲方借款60万元，借款期限3个月，自2014年10月23日至2015年1月23日，某博公司承担连带责任担保。合同到期后，借款人未向出借人清偿欠款，乙方已经代偿一部分（具体金额依乙方公司财务记账为准）。鉴于上述事实，甲乙双方经过友好协商，达成如下协议：1、乙方对上述出借人债权没有异议，愿意按照合同约定继续履行；2、对上述债权，乙方继续承担连带保证责任，直至出借人债权得到全部受偿为止等。甲方签名为周某（徐某代）；乙方一栏加盖某博公司公章及李某印。

一审庭审中周某称，周某经朋友介绍到某博公司进行短期投资理财，周某之前是在学校上班，其本金一部分是自己的工资，一部分是亲戚朋友的。于2013年8月14日通过交通银行给某诚公司账户转款21万元；于2013年11月15日通过交通银行取现后给某诚公司财务现金10万元，该10万元当时某诚公司出具的有收据，因后期签订借款合同，就将前期出借的该10万元收据被某博公司予以收回；于2014年2月13日通过POS机刷卡支付给某诚公司1.1万元，并于当日向某诚公司支付现金0.9万元，合计2万元；于2014年5月14日通过工商银行转账给某诚公司财务姓蔡的2万元；于2014年7月23日通过交通银行转账给某诚公司10万元；于2014年10月22日通过POS机刷卡给郑州市金水区某装饰用品商行5万元，并于当日给某诚公司现金10万元；上述合计60万元。之前利息一直支付至2014年9月25日，后于2014年10月23日与某宏公司、某博公司等签订借款保证担保合同，由某宏公司出具借据、收据，后于2016年8月18日与某博公司签订协议书，再三确认周某出借的60万元本金，约定利息1.8%，并约定有罚息等，我方诉请按月利率2%计算自2015年1月24日起至实际付款之日止的利息。

某博公司、某诚公司、某铝公司、李某飞、付某、贾某对周某上述所述均无异议。

某康公司称，有异议，周某没有说明自己首次在某博公司的理财时间，某博公司对此也说不清楚，因此为了查明案件事实，必须通知当事人全部出庭予以说明。周某主张的60万元出借本金对应的取现部分，某博公司完全予以否认，而周某无任何其他出借凭证，不能认定，故相应的利息计算也是错误的。关于周某代理人对周某首次理财事实不清楚，主张某康公司承担的责任证据不足，鉴于李某陈述，某博公司的理财客户及理财等情况均发生在2011年至2012年期间，已经全部结束，有理由推定周某该出借也是发生在该期间，该期间所发生的债权对2013年9月5日成为某博公司名义股东的某康公司无权主张。

一审另查明，某诚公司成立于2011年3月11日，为有限责任公司，股东为李某飞、李某；2014年1月9日，某诚公司类型由有限责任公司变更为一人有限责任公司，股东由李某飞、李某变更为李某飞；2016年7月29日，某诚公司类型由一人有限责任公司变更为有限责任公司，股东由李某飞变更为李某飞、冯某。现某诚公司注册地址与某铝实业公司、某铝科技公司为同一地址，某铝实业公司和某铝科技公司经营范围中均有“铝合金批发零售、钢结构加工”的内容；某诚公司、某铝科技公司经营范围则均含“润滑油、铝制品销售”内容。

某博公司成立于2009年5月26日，注册资本9000万元，实收资本9000万元，2010年7月5日，某博公司股东由李某、李某江、杨某现变更为李某、陈某、贾某、崔某、杨某，现股东为李某、某实业股份有限公司、崔某、陈某、某矿业有限公司，李某为法定代表人。2011年6月30日、7月1日某博公司分别向李某个人账户转款4500万元、4500万元。李某及李某飞在郑州市郑东分局经侦大队接受询问过程中称，李某系某博公司董事长、法人代表，李某名下及李某控制的公司由某诚公司名下包括河南某铝实业有限公司、河南某诚矿业有限公司等；某博公司投资提供担保所融资近5个亿，均投资在下游十几个公司；某诚公司没有实际经营具体业务，只是一个资质公司；某博公司的资金一大部分用在了某润滑油有限公司、河南某铝实业有限公司、某诚公司的经营上。某博公司将其以某宏公司、某铝公司等为借款人、某博公司为担保人所借款项转入某诚实业名下账户，并由某博公司法定代表人李某妻子付某、儿子李某飞等个人账户向借款人支付利息。

2013年9月5日，贾某将其在某博公司的股份转让给崔某。2011年5月至2014年10月期间，某博公司向贾某个人账户累计转款7224余万元。2015年6月4日，贾某向“郑东新区打击和处置非法集资工作领导小组”出具承诺书，贾某承诺将其名下的对郑州某铝业股份有限公司等五项债权变现后全部用于由某博公司担保的项目代偿资金，并附有四份民事判决书和一份还款协议，涉及本息7086万元（判决判定的违约金及利息未计算在内）。

2013年9月5日，某康公司向某博公司华夏银行账户支付增资款9100万元。2013年9月6日显示增资结束转入某博公司基本户。同日，某博公司向郭某、信阳某农林有限公司、汝阳某矿产品有限公司、河南省某商贸有限公司、河南某仓储服务有限公司共计转出9100万元。

中国某实业有限公司于2013年7月23日被国家工商局批准更名为中国某基金管理股份有限公司。2013年9月5日，中改公司（某康公司）增资9100万元入股某博公司，某博公司华夏银行账户明细显示，该9100万元于2013年9月5日转入某博公司华夏银行临时增资账户，经该账户次日转入祥博公司中信银行账户，当日又从中信银行账户转入某博公司汝州农商行账户，2013年9月6日，该9100万元从祥博公司汝州农商行账户分五笔转出，分别转给河南某商贸有限公司800万元、河南某仓储服务有限公司2200万元、信阳某农林有限公司1000万元、汝阳某矿产品有限公司4000万元、郭某1100万元。余某在2018年11月6日和12日，在公安机关对其询问笔录中陈述：该9100万元增资款，系余某、李某从孙某、裴某等处所借，汇入某康公司账户，由某康公司完成增资后次日，从某博公司汝州农商行账户转出汇入出借人指定的五个账户；某康公司不是某博公司实际股东，系代持余某、李某等人股权，并签订有《股权代持协议》。

一审再查明，周某委托河南某源律师事务所代理此案。周某向河南某源律师事务所支付律师代理费4万元。

一审法院认为：周某与某宏公司、某博公司续签的《借款/保证担保合同》系合同当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据周某所举证据及庭审陈述认定，周某已履行了出借义务。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。涉案《借款保证担保合同》中，某博公司为连带保证人。故周某诉请判令某博公司偿还上述借款60万元，予以支持。

关于利息，《借款/保证担保合同》约定借款期间自2014年10月23日至2015年1月23日止；出借人与借款人之间的借款利息为月息1.8%；不能按时支付利息的，在合同利率基础上按日万分之十加收罚息。周某称，诉请按月利率2%计算自2015年1月24日起至实际付款之日止的利息。某博公司对此均无异议。故某博公司应按年利率24%向周某支付自2015年1月24日起至实际付款之日止的利息。周某诉请律师费4万元，不再支持。

《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。公司股东滥用股权东权利主要表现为：股东对公司不当支配，导致个人财产与公司财产混同、公司财产与股东控制的关联公司财产混同、股东抽逃出资、出资不足和虚假出资等情况。本案证据能够证明：李某、贾某、李某飞分别作为某博公司、某诚公司的股东，其个人财产与公司财产发生严重混同；某博公司对外负有大量债务的情况下，将公司大量资金通过单云账户汇至其关联公司某铝公司，用于支付某铝公司的土地出让金，系利用关联关系和关联交易逃避债务、损害公司债权人利益的行为。在案证据及相关生效判决书可证明某博公司、某诚公司与某铝公司均存在财产、人员与业务的混同，导致三公司各自失去独立人格，存在人格混同，依法应对某博公司的债务承担连带责任。

李某、贾某、李某飞滥用股东权利，损害了某博公司债权人的利益，依法应对某博公司的债务承担连带责任。

某康公司作为某博公司的登记股东，具有资本充实和资本维持之法定义务，其对于增资款在增资次日即转出的行为，不能举证证明系合理交易，且相关证据显示该资金并非健康公司出资，而是案外人向第三人借款，由借款人直接汇入健康公司账户，由某康公司作为增资款汇给某博公司，故验资后次日归还给第三人。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定三（以下简称《公司法》解释三）第十二条之规定，属于抽逃出资的行为。《公司法》解释三第二十六条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”“未履行出资义务”，包括抽逃出资、出资不实、不足等情形。本案中健康公司辩称其不是实际股东，不是转款9100万元的实施人和受益人，但健康公司对9100万元系由孙某、裴某账户于2013年9月4日汇入某康公司账户是明知，该款既非某康公司自有资金，也非实际股东自有资金，某康公司自出资后长达近五年的时间内对该资金的运营去向不管不问，严重违背作为股东对公司的忠实勤勉义务。故无论是实际股东还是名义股东，某康公司对该资金增资后即转出具有一定过错。注册资本构成有限责任公司的一般债务担保，该过错导致增资款并未实际用于公司经营，该“增资9100万元”在某博公司账户上停留仅不到24小时，某博公司的注册资本并未有实质性增加，严重违反了公司资本充实和资本维持之原则，损害了债权人的利益，使得某博公司不具备公司法上的独立人格，某康公司即使仅为名义股东，依据商法外观主义原则，可以对实际股东进行内部追偿，但不得以此对抗公司外部的债权人。故某康公司的抗辩不能成立，周某诉请某康公司在9100万元本息范围内对某博公司债务承担补充赔偿责任，于法有据，予以支持。

周某诉请付某承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。李某经该院合法传唤拒不到庭，依法视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、某博公司于判决生效后十日内向周某偿还本金60万元，并按年利率24%支付自2015年1月24日起至实际付款之日止的利息；二、某诚公司、某铝公司、李某、李某飞、贾某就本判决第一项某博公司承担的债务承担连带清偿责任；三、某康公司在未出资9100万元本息范围内对上述某博公司的债务承担补充赔偿责任；四、驳回周某的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8486元（已减半收取），由周某负担400元，某博公司、某诚公司、某铝公司、李某、李某飞、贾某、某康公司共同负担8086元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，某康公司作为某博公司的股东，负有对某博公司忠实勤勉的义务，其所投入某博公司的投资款于2013年9月5日到账，遂又于次日转出，某康公司亦未对此行为作出合理说明，导致某博公司的注册资本并没有实质性增加，损害了某博公司和债权人的利益，某康公司应对其抽逃出资的行为承担相应的责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十七条“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”之规定，即使某康公司系名义股东，周某基于商法交易中的公示主义和外观主义原则，请求某康公司对某博公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任亦合法有据。某康公司称某博公司涉嫌非法吸收公众存款、非法集资，但公安机关没有刑事立案，因此现有证据不能证明该主张。

综上所述，某康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16972元，由中国某基金管理股份有限公司负担。

本判决为终审判决。