案情回顾：2012年，原告郑某和被告白某成签订土地承包合同，约定被告白某成将某11亩水浇地地承包给原告郑某，承包期11年。后郑某擅自在该水浇地上种植果树，2017年白某成、赵某保二人以郑某违法栽种果树、破坏水浇地为由，在未通知郑某的前提下，将郑某种植的果树全部拔除，部分栽种到了自己土地里。后郑某对白某成、赵某保二人提起民事诉讼，要求该二人赔偿自己损失100万元。

法院判决：一审法院认为，郑某承包的土地为集体土地，白某成、郑某二人未经过村集体同意便擅承包土地，已经违反《中华人民共和国农村土地承包法》，故郑某与白某成签订的土地承包合同为无效合同。且该土地为水浇地，郑某擅自改变土地用途种植果树，导致水土破坏。最终判决驳回原告郑某诉讼请求。

郑某在一审败诉后，委托内蒙古伊金律师事务所杨帆律师进行二审诉讼，最终二审法院认定原审判决错误，裁定撤销原判，发回重审。

问题点评：一审中，郑某在起诉状中没有提到“物权返还请求权”，而仅仅是请求对方赔偿损失（即债权请求权）。物权是绝对权，是不容他人随意侵犯的权利，具有强烈的排外性，相比于债权更加易于保护。事实上，郑某被拔除的果树中，80%的果树已经彻底死亡，剩余的果树也已经奄奄一息。这种情况下侵权人是不可能返还物权的，自然只能按侵权行为发生时的市价赔偿损失。所以同样是要求赔偿，但是基于物权的赔偿请求明显更易实现。另外，郑某的诉状中没有提到返还承包费，既然双方签订的土地承包合同无效，那么双方就互付返还义务，白某成应当向郑某返还这几年的土地承包费。

以上种种表明，郑某一审的败诉在提交起诉状时已然埋下了伏笔。而一审过程中，郑某没有举证证明白某成是否存在过错，这就造成了“侵权责任”打不赢，“合同违约”一样输的被动局面。

律师点评：本案代理的核心问题有两个，首先原被告之间既有合同纠纷，又有侵权行为，那么两者之间的选择便成了引导案件走向的重要标识。违约之诉虽然举证责任相对较低，不需要证明对方的过错及己方的损失，但却必须依附于合同而存在。一审中，郑某采取“违约之诉”请求对方承担违约责任，但该土地承包合同却被法院认定无效，最终导致郑某败诉。杨帆律师接到本案后，改变整体诉讼思路，在无法改变诉讼请求的困境下，果断采用了“侵权之诉”，要求被上诉人赔偿的损失为侵权损失。

核心问题之二，瑕疵所有权是否可以作为被侵权的保护对象。本案郑某的土地承包合同违法法律强制性规定，为无效合同，郑某擅自改变了土地用途，种植的果树也违反法律规定，即郑某对其种植的果树享有一个有缺陷的所有权，该权利是否同样应当受到《侵权责任法》的保护。杨帆律师认为，即便是缺陷权利也不能被随意侵犯，法律旨在保护社会秩序的稳定，所以要保护占有行为，比如甲对乙盗窃来的手机行使抢劫行为的话，甲依然构成抢劫罪，根据“举重以明轻”的原则，盗窃物尚不可以随意侵犯，何况本案郑某享有果树毫无疑问的所有权。至于郑某的违法行为，应当通过公权力部门依照相应的程序作出行政行为，而不是由个人越狙代庖。

      最后奉劝广大群众，即使发现法律的漏洞，也不要试图去获取非法利益。曾经有一位法学家说过，法律就是用自己的正义解释道德。通俗的说，法律是死的，但法官是活的，只有保障自己的合法权益，才是制胜之道。