赵修强律师

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赌博罪与开设赌场罪(二)

发布者:赵修强律师|时间:2022年10月11日|分类:刑事辩护 |1670人看过


(十一)广东省东莞市第二人民法院(2016)粤1972刑初251号刑事判决认为,本案赌博场所系临时租用他人房屋,场所不固定,时间上具有临时性、短暂性的特点,赌博工具、方式单一,不具备一般赌场所具有的固定地点、场所,时间稳定、持续,有专门的服务人员及较大规模等组织性特征,更符合聚众赌博的客观表现形式,以赌博罪定罪处罚更为适宜。

(十二)浙江省海宁市人民法院(2013)嘉海刑初字第243号刑事判决认为,根据刑法相关规定并结合司法实践,开设赌场罪与赌博罪(聚众赌博)的根本区别在于赌博活动的组织性和常态化。认定开设赌场罪还需综合考虑时间的连续性、地点的相对确定性、组织分工的相对严密性和明确性,以及相对较大的规模和影响。本案中,被告人徐某甲与张某甲、徐某乙共同组织的赌博活动虽在相对时段内存在着时间的连续性,但在组织分工上带有较大的随意性和松散性,且参与赌博的人员相对固定,均是自发加入,同时赌博地点也有相对的不确定性。况且,本案所涉及的赌博活动并没有相对较大的规模和影响。综上,本案尚不符合开设赌场罪的本质特征和所应具备的组织性等要素,本案以赌博罪认定更符合刑法的犯罪构成及立法本意。

(十三)广东省普宁市人民法院(2017)粤5281刑初430号刑事判决认为,被告人周新列、张松贵以非法牟利为目的,聚众赌博,其行为妨碍社会管理秩序,已构成赌博罪。均应依法惩处。公诉机关指控周新列、张松贵所犯罪名不当,因该赌摊开设时间较短,场所也是他人住家,且被告人没有抽水牟利,故不符合开设赌场罪的犯罪构成。

赌博就一定有组织者,是否赌博的组织者都就一定构成开设赌场罪呢?答案是否定的。但二者的行为特点也存在明显区别,如开设赌场一般具有经营性、组织分工性、控制性、开放性、持续性、稳定性、参赌人员不特定性、规模较大等特点;而聚众赌博则相反,其主要依靠人际关系吸聚相对特定的参赌人员,其“人合性”特征更明显,主要表现为规模较小、人员较特定,聚赌时间具有临时性、持续时间也不长,组织上没有固定分工、人员关系松散等特点。从司法实践及以上的案例,我们可以总结出赌博罪与开设赌场罪的不同之处。

(一)“场所”不同

1、开设赌场一般具有半公开性,即赌场开设的时间、地点等信息需被一定范围内的公众知晓,自动吸引不特定多数产生赌瘾心理的赌徒自动前来参赌,这既是“赌博罪之赌博场所”无法具备的功能效果,也是立法者对其重视程度高于赌博罪的原因。在开设赌场罪中,赌场是客观存在的,赌客是基于对赌场信息的积极主动获取而相对主动到达该场所进行赌博(因场而聚);而在赌博罪之聚众赌博中,赌客则是因为被动接收到他人发起聚众赌博活动的信息后被组织者临时召集至该场所进行赌博(因人而聚或因事而聚)。也就是说,区分开设赌场罪和赌博罪主要在于“场所”吸引“人”还是“人”吸引“人”。吸引他人赌博的效果的是‘场所’还是‘人’,是‘场所’的就是开设赌场;是‘人’的就是聚众赌博。”赌场的核心特征在于其可以自动吸引不特定多数人的赌徒前来参赌,而不需要赌场经营人员费尽周折去刻意宣传和招揽。

2、开设赌场罪中的赌场,对赌博活动的存续有无、规模大小、时间长短,均起到主导性、支配性、决定性作用——如果赌场没有开张,则赌博活动无法开启;如果赌场关门打烊,则赌博活动必须中止。与之相反,赌博罪中的赌博场所,仅对赌博活动的有无、大小、存续起辅助性作用——在聚众赌博活动中,组织者对赌博活动起到支配性的控制作用,而提供赌博场所者仅能起到辅助性的帮助作用,从属于组织者的支配力;若赌博活动的组织者将赌博地点由A地点换为B地点,并不能实质性地影响其所组织的聚众赌博活动的进行,故该地点是A或是B并不重要。

3、如果赌博行为的组织者仅是通过组织特定人员到某个约定或指定的空间场所内进行赌博,则该空间场所不具有赌场的自动吸引性,无法自动吸引不特定多数人。而只能在特定人员内部相对封闭地传递“该空间场所在某个时间段具有赌博场地的功能”之信息,该空间场所仅能达到一种“为赌博活动提供客观物理空间条件”的帮助作用,而不具有自动吸引不特定多数人到达该空间场所进行赌博之特殊功能。在时间顺序上,开设赌场罪必须是先有赌场后有不特定多数人的赌徒,是由赌场来吸引赌徒;而赌博罪之聚众赌博则有多种时间顺序的可能,既可能是先召集特定赌徒、后寻找赌博场所,也可能是先确定赌博场所、后召集特定赌徒,甚至可以是特定赌徒与赌博场所同时产生。

4、开设赌场中的“赌场”不是指一般进行赌博的场所,而是指行为人所控制,具有一定的连续性和固定性,专门用于赌博活动,并且在一定范围内为他人所知晓的地方。开设赌场具有持续性和固定性的特点,提供持续、开放、稳定的赌博服务,确保赌博场所的持续性,提供赌博预期,即赌场在一段时间内持续对赌博人员开放,只要在其营业时间内,参赌人员来到赌场就能进行赌博活动,而无须赌场经营者去组织或通知。

(二)时间、地点和组织形式不同

赌博罪的聚众赌博中,聚赌的地点基本上不固定,时间方面也不连续不规律化,基本上是赌一次算一次,有这场可能没下场,下场什么时候开始要等通知。而开设赌场罪的开设地点有固定的也有不固定的,而开设的时间基本上往往是连续一段时间,只要没有警察找上门基本上每天固定场次通常赌场会雇佣专门的赌场工作人员,分工较为固定、明确,具有较为严密的组织结构,确定的上下级关系和工作制度,体现出行为人对赌场内部组织的操控性、管理性;提前设定赌博方式,赌博活动在赌场组织人员的管理下持续、规律的进行。

(三)规模不同

从规模上看,聚众赌博的规模一般较小,只表现为聚集、招揽、组织等行为,为参赌人员小范围的聚集;而开设赌场的规模较大,一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性,实际情况常常表现为雇佣他人为赌场工作,有较为明确的上下级关系和工作制度,人员有明确的分工,被雇佣人员有工资或提成收入。

目的不同

开设赌场是一种经营行为,开设赌场的行为的目的就是为了盈利赚钱,因此其具有一般经营行为所具有的基本特征。赌场获利除利用抽头、渔利外还会以提供其他衍生服务等方式通过经营行为本身来获利;而聚众型赌博则不具有上述特点,一般不会有稳定的组织管理架构,负责召集和直接获利的人数较少,往往为一人或者几人,获利方式主要是以抽头、渔利或者收取少量、合理的茶位费、桌位费等方式,召集者或组织者自己往往会参与赌博活动。赌博罪中聚众赌博组织者经营性的理念基本没有,基本上是这次组织到多少人聚赌一次就赚点钱,而开设赌场罪中,开设者有一些经营思路,比如如何将赌场开大点,如何让更多的人来参加赌博,如何将附近的其他赌场冲掉打垮等。

组织者的控制程度不同

开设赌场的经营者一般在整个赌博活动中处于绝对的中心地位,对赌场、赌博活动、赌资等具有绝对的控制力。

赌博活动的方式多样且规则一般由开设赌场的行为人确定,参赌人员一般不能随意改变方式和规则。用于赌博的工具也往往由经营者提供;而聚众赌博具有临时聚合性,组织召集者与参赌人员之间处于相对平等的地位,赌博方式较单一,规则大多也是参赌人员共同商定或是利用公开的、现有的通用规则进行,组织者对赌博活动本身的控制度很低。

参与人员不同

开设赌场因其具有经营性质,一般行为人为了吸引更多的人员参与会采取广告、口口相传、招募代理等方式进行推广,且参与赌博的人数众多且具有不特定性;而聚众赌博一般是在小范围内的特定人群中开展,不会对赌博活动进行推广吸引多数不特定人员参与,参与的人数相对较少且较为固定,参与者与组织者一般具有特定的关系。

 

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