侵犯公民个人信息案违法所得的认定

律师观点分析

起诉意见书认定违法所得10万余元，检察机关认定为2万元，认罪认罚，判一缓一

一、基本案情

被告人何某，男，28岁，初中文化，因涉嫌犯侵犯侵犯公民个人信息罪被刑拘、逮捕。

公安机关起诉意见书认定，2020年3月以来，曹某等人将空白手机卡编号发给何某，何某通过“网推”找下线“小秋”等人进行实名认证后再发给你曹某等人，非法使用公民个人信息，从中获利，何某销售实名电话卡约15000张，非法所得10万余元。

检察机关认定何某销售实名电话卡约12000张，非法所得2万元左右。

何某认罪认罚，全部退赃，缴纳罚金，判一缓一。

二、《刑法》对侵犯公民个人信息罪的处罚规定

《刑法》第二百五十三条之一规定了侵犯公民个人信息罪，第一款规定：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：...（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；...（七）违法所得五千元以上的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：...（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；...。由此可以看出，按起诉意见书认定何某的违法所得达10万余元，应处三年以上有期徒刑，并处罚金。适用缓刑的可能性就很小。

三、《刑法》及司法解释关于对违法所得的规定

1、关于什么是“违法所得”，《刑法》条文中对“违法所得”有多处表述。如第六十四条对违法物品的处理；第一百七十五条高利转贷罪；骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪；第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪；第二百一十七条侵犯著作权罪；第二百一十八条销售侵权复制品罪；第二百二十五条非法经营罪；第三百二十一条运送他人偷越国(边)境罪；第三百九十三条单位行贿罪等。在《刑法》条文中作同一表述，这些条文规定的“违法所得”应该是同一意思。司法机关关于以上部分罪名对“违法所得”作有司法解释，如：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号）第九条第一款规定：本解释所称“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕10号）第九条规定：本解释所称“违法所得”，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为“违法所得”。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（【1998】30号）第十七条第一、二款规定：本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第五条第一、二款规定：非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。从以上司法解释可以看出，司法机关认为行为人的违法所得是实际获利数额，而非行为人的违法行为收到的全部财物数额。

2、违法所得并不等同于违法收入。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》中就将“违法所得”与“违法收入”严格区分开来。该《解释》认为“违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’”。同时，《解释》第十五条明确了“‘生产、销售金额’,是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”同一个《解释》，出现两种不同的表述方式，显然对该两个概念有明确的区分，根据上下文理解可知，所谓“违法收入”，是指“生产、销售金额”，这个范围显然比“违法所得”要大。而“违法所得”是指，“生产、销售金额”即“违法收入”扣减了一定的成本后得到的数额。

3、不按行为人实际得到的财物计算违法所得计算“违法所得”不符合逻辑。

根据《刑法》六十四条之规定，对于违法收入应当追缴或责令退赔。而违法所得一定是明确且恒定的，不会因为有了是共同犯罪就可以重复计算。如甲、乙、丙三人共同犯罪，三人单线联系，乙是甲的下线，丙是乙的下线，甲违法得到财物20万元，本案的犯罪所得是20万元，由于甲要给乙12万元，乙又要给丙7万元。实际甲获利是8万元，乙获利是5万元，丙获利是7万元。法院判决追缴违法所得，也只能判决追缴甲、乙、丙的违法所得分别为8万元、5万元、7万元，如果判决追缴甲、乙、丙的违法所得分别是20万元、12万元、7万元，那么该案的违法所得就成了39万元，明显超出了本案的违法所得数额。再如甲、乙、丙三人共同诈骗犯罪，甲将从被害人诈骗所得30万元，自己留下15万元，分给乙9万元，分给丙6万元，本案的违法所得明显是30万元，对违法所得追缴或责令退赔也就是30万元，分别是甲的违法所得15万元、乙的违法所得9万元、丙的违法所得6万元。不能因为甲将赃款分给了乙、丙，而认定甲的违法所得是30万元，从而追缴甲的违法所得30万元。

四、检察机关认定何某的违法所得正确

结合本案，违法所得是指行为人违法（包括犯罪行为）所得到的财物，该财物能受行为人所控制，并被行为人占有。结合本案，由于何某需要的下线“小秋”等人将电话卡和身份信息相关联，在曹某确定电话卡和身份信息有效关联后，才将款转给何某，何某在每次收到曹某的转款后，又将大部分款转给其下线“小秋”等人。何某的上线曹某虽给何某多次转款共计10万余元，计算何某的违法所得应是曹某每次给其转款后，何某又转给下线“小秋”等人的剩余部分，即何某实际获利数额。最终检察机关采纳了辩护人的意见，并采纳了辩护人将起诉意见书仅有何某供述的给其他人关联的电话卡扣减的辩护意见，认定何某销售实名电话卡约12000张，非法所得2万元左右。何某认罪认罚，并退出全部违法得和缴纳罚金，一审判处其有期徒刑一年，缓刑一年。