故意杀人罪刑拘、逮捕。认罪认罚，寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月。

律师观点分析

一、基本案情：

犯罪嫌疑人张某1，男，51岁，因涉嫌犯故意杀人罪2020年7月27日被刑事拘留，8月10日被逮捕。

2020年7月26日14时30分许，犯罪嫌疑人张某1某酒后因出店经营的桌子被村委会工作人员张某2及其他工作人员拉走，于是与张某2打电话对骂了几句，挂断电话后，即站在村十字路口辱骂接张某2，被张某2的妻子谢某路过时听到，谢即与张某1理论，在理论过程中与张某1相互辱骂，张某1恼羞成怒，将自己的手机摔向地面，脱掉自己的上衣外套，步行往家中走，谢尾随其后，欲往张某1家中与其家人理论。张某1返回家中，拿一把菜刀出来，对谢某说：“你再骂，我砍死你”，说后就去追赶谢某，追上谢某后用朝谢某头部砍去，被谢某躲开，随后又举起菜刀朝谢某头部砍去，谢避让不及，被菜刀砍到左耳前侧，菜刀也从张某1手中飞出，张某1跑去捡菜刀被其妻抢先捡走。谢某被送医院治疗。经鉴定，谢某左侧下颌头局部骨质缺损构成轻伤二级，面部损面部创口长度构成轻微伤。案发后双方已达成和解。

二、关于本案的定性

《刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第二十三条：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”故意杀人犯罪是重罪。本案在侦查阶段刑事拘留及批准逮捕时均定性为故意杀人罪，检察院实行的捕诉一体化，审查批准逮捕的检察官负责本案的审查起诉，对本案的罪名已先入为主了，很大可能按故意杀人罪起诉。从本案来看，犯罪嫌疑人张某1酒后辱骂他人，后恼羞成怒从家中拿菜刀，并用说：“你再骂，我砍死你。”后用菜刀两次朝被害人谢某头部砍，造成谢轻伤二级的后果。张某1有故意杀人的语言表示，使用的是可以致人死亡的菜刀，砍的部位是谢某的头部。完全符合故意杀人罪（未遂）的构成要件，以故意杀人罪对张某1刑事拘留和逮捕不是没有道理。如果按故意杀人定性，根据我十多年刑事审判的经验来看，可能在有期徒刑五年左右量刑。

在审查起诉阶段接受委托后，通过会见犯罪嫌疑人张某1和仔细审阅卷宗材料，我们形成了本案不构成故意杀人罪，而是构成故意伤害罪的辩护意见。

本案不构成故意杀人罪的主要理由是：犯罪故意分为间接故意和直接故意。1、犯罪的间接故意是指明知自己的行为会发生危害的结果，而放任这种结果发生，张某1的行为仅造成被害人轻伤二级的后果，被害人没有死亡，不存在放任被害人死亡结果发生的情形，不符合间接故意杀人的构成要件。2、犯罪的直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望这种结果发生，张某1不存在直接杀人故意，本案不宜按故意犯罪处理。理由如下：（1）张某1及其家人与被害人及其家人不存在矛盾，不存在张某1要杀害被害人的直接原因；（2）从本案发生原因分析，是因为张某1酒后无德，耍酒疯，口无遮拦，先打电话骂被害人之夫，后在大街上骂，被被害人听到，发生纠纷，是因为双方在处理邻里纠纷里不冷静而发生本案，从被害人看到张某1拿菜刀后的追撵她，她围着三轮车转，并没有往远处逃跑，她也认为张某1不会杀害她；（3）从张某1的供述分析，张某1在给张某2打电话中骂张某2，也称要弄死张某2，但并没有做出任何要杀害张某2的行为；张某1在与被害人发生纠纷时，虽然有“你再骂，我砍死你”的言语，结合张某1也要弄死张某2的言语，张某1说要杀死被害人言语时，就是耍酒疯，借酒逞强耍横，更多的是对被害人的语言威胁，不让被害人再骂，并不是真正的要杀害被害人；（4）从被害人之夫张某2案发后的表现分析，案发后，张某2的儿子在医院看到其母谢某被伤害的情况，要报警，张某2说：“别报了，别报了，人家喝多了，原谅人家就行了。”虽然张某1打电话时有要弄死张某2的言语，张某2也认为张某1不可能要杀他，否则不可能不让儿子报警，还要原谅张某1。所以并不能凭张某1对被害人有杀死她的言语，就据此认定张某1有杀人的直接故意；（5）从本案处理的社会效果分析。双方系同村村民，同一宗族，案后双方达成调解协议，社会矛盾已化解，张某1也对自己的行为追悔莫及，故意杀人犯罪系重罪，在没有充分证据证实张某1有直接杀人故意的情况下，两家会产生怨仇，不利于社会的合谐稳定。

犯罪嫌疑人张某1的行为构成故意伤害罪。《刑法》第二百三十四条第一款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本案因邻里纠纷所引发，双方对事情的处理均不冷静，在张某1回家过程中，被害人跟着张某1对其辱骂，对激化矛盾有明显过错，鉴于被害人的伤情构成轻伤二级，已取得被害人的谅解，本人认罪悔罪，又是初犯、偶犯，本人对这次因酒后引发的犯罪行为追悔莫及，再犯罪的可能性极小，建议在审查起诉时对张某1提出适用缓刑。根据我十多年审理刑事案件的经验，张某1酒后辱骂他人，挑起事端，两次用菜刀砍被害人的头部，适用缓刑的可能性极小，并向委托人及张某1说明了不能适用缓刑的理由。由于委托人的要求，还是向检察院提出了适用缓刑的意见。

向检察院提交辩护意见时，我与检察官详细交换了本案定性的意见，我认为本案刑事拘留、批准逮捕按故意杀人罪定性有一定的道理，并说明了定故意杀人罪的理由，但本案按故意杀人罪处理不论是法律效果还是社会效果均不好，并详述了理由。检察官对此也予认可。但同时也认为，本案按故意伤害罪定性会重罪轻罚，本案犯罪性质恶劣，不适用缓刑。定性达不成一致，认罪认罚从宽处理就无从谈起。能不能确定一个比故意杀人罪轻、但又比故意伤害罪重的罪名呢?我就想到了寻衅滋事罪，根据《刑法》第二百九十三条第一款第（一）项规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的。……”我就建议本案能否按寻衅滋事罪定性。从本案的发生来看，张某1在酒后大街上辱骂张某2的行为明显是寻衅滋事行为，其后面的行为可以看行是寻衅滋事行为的延续，对砍伤被害人全部评价为寻衅滋事。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”本案定性为寻衅滋事罪也有一定道理，但同时也要考虑本案定故意伤害罪也有一定道理及已到得被害人的谅解等酌定从轻情节，能否判处有期徒刑的最低刑。实际当事人究竟定什么罪名并不看重，看重的刑期的实惠。检察官表示，审查起诉要改变批准逮捕的定性，还要研究，关于犯罪的定性及刑罚，如果犯罪嫌疑人认罪认罚，可以考虑。我表示，如果量刑建议适当，我可以做张某1的工作，让他认罪认罚。过了两三天，检察官与我联系，本案适用认罪认罚程序，以寻衅滋事罪定性，量刑建议有期徒刑六个月。我及时会见了张某1，他对此结果表示满意，同意签署认罪认罚具结书。鉴于委托人的要求，在事先与检察官交换意见情况下，开庭时我们还是做了本案定性为故意伤害罪、对张某1适用缓刑的意见。经过开庭审理，法院采纳了检察院的量刑建议。以寻衅滋事罪，判处张某1有期徒刑六个月。张某1服判不上诉。委托人及张某1对此结果非常满意。