郭某某涉嫌赌博罪

尊敬的审判长、审判员、国家公诉人：

甘肃春昊律师事务所依法接受本案被告人郭某某的委托，指派我担任其一审辩护人，依法参与本案诉讼。介入本案后，通过与被告人郭某某进行沟通，查阅卷宗材料，辩护人对本案事实及法律适用有了较为明晰的认识。现根据案件事实并依据相关法律，并就辩护思路提前征得被告人郭某某同意的情况下，依法独立提出如下辩护意见，请合议庭参考采纳：

一、被告人郭某某没有组织、召集他人赌博的行为，也未以赌博为业，其行为不符合赌博罪的客观要件

根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条就对“聚众赌博”的范畴进行了概括性的解释，只包括四项，且不存在但书条款：一是组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；二是组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；三是组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；四是组织中国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。从本案中各被告人的供述中可以看出，被告人郭某某只是参与了几次赌博，但从来没有实施过组织、召集他人赌博的行为。对此，辩护人不否认被告人郭某某参与赌博的行为具有违法性，但是否构成犯罪，是否要上升到刑法规制的范畴，应当严格按照“罪刑法定”的原则进行判定。从刑法和司法解释的规定中明显可以看出，赌博罪处罚的犯罪主体是组织聚众赌博、抽头渔利的“赌头”和长期以赌博为业的“赌棍”。鉴于刑法具有谦抑性，在被告人没有实施组织、召集赌博行为，也不是以赌博为业的“赌棍”的情况下，辩护人认为不应对“聚众赌博”进行扩大解释，对于被告人郭某某的参赌行为应由公安机关以《治安管理处罚法》进行处罚。

二、认定涉赌金额的关键证据，本案中仅有各被告人的供述，没有其他证据可以印证，达不到确实、充分的标准，公诉机关的计算方法也不具备科学性，依法不能作为定罪量刑的依据

在赌博类的刑事案件中，涉赌金额是案件定罪量刑的关键所在。但在本案中，公诉机关对于涉案金额的认定，在没有其他证据印证的情况下，将各被告人笼统供述的亏损金额相加，机械、粗暴地就认定为本案的涉赌金额，根本达不到《刑事诉讼法》要求的“确实、充分”的标准，计算方法也丝毫不具备科学性。同时，《刑事诉讼法》第五十五条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。因此，辩护人认为在涉赌金额的认定上，若无其他证据予以印证，不能仅以各被告人的供述作为本案定罪量刑的依据，现有证据也不能证明本次赌博赌资累计达到司法解释规定的五万元以上。

三、即便假设被告人郭某某构成赌博罪，其也具备以下从轻、减轻处罚的情节

    (一)被告人郭某某经公安机关口头传唤后，主动到案并如实供述，依法成立自首。

卷宗材料中对于被告人郭某某的到案情况，描述为2018年9月2日，经抓捕归案。但从被告人郭某某的第一份供述笔录中明显可以看出，早在公安机关抓捕之前，其在2018年8月17日，就已经在侦查机关的口头传呼下，主动到案并如实供述了自己的参赌行为。

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。本案中被告人郭某某被公安机关口头传唤到公安机关指定的地点，符合上述规定，应视为自动投案。

具体理由如下：首先，传唤不属于强制措施。传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定地点接受讯问的诉讼行为，其强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。被传唤后归案符合“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而被告人郭某某能主动归案，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。另《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，可见，仅仅受到传唤便直接归案的，比上述“视为主动投案”的犯罪人的归案自动性和主动性更强，如不视为自动投案，则有悖立法本意。综上，本案被告人郭某某在公安机关口头传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首。  

（二）被告人郭某某的参赌行为相较其他赌博类犯罪，属犯罪情节轻微，且其主观恶性不大。

在常见的赌博类犯罪中，犯罪嫌疑人往往具有招引他人参赌、发放高利贷、抽头渔利、暴力收债等行为。但本案中，被告人郭某某出于娱乐目的，在小范围内参赌，且参赌时间短，没有招引他人参加赌博行为，更没有抽头渔利、发放高利贷的行为，同时参赌场所较为隐蔽，影响也不恶劣，并且案发时参赌行为已经结束，因此被告人郭某某属犯罪情节轻微，且其主观恶性不大。

（三）被告人郭某某在涉案前遵纪守法，无违法犯罪记录，此次系初犯、偶犯。

（四）被告人郭某某有深刻的悔罪表现，且在庭审中当庭自愿认罪，悔罪态度深刻。

四、公诉机关办案程序违法违规，未能依法保障被告人合法权益

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议通过《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》，正式确立了认罪认罚从宽处罚制度。《刑事诉讼法》第一百七十三条明确规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定”。该项制度落地接近一年，但本案公诉机关根本并未告知被告人依法享有的此项诉讼权利。这不仅导致了被告人郭某某的合法权益遭受侵害，也导致了一案各被告人认罪认罚的案件拖延至今，造成了司法资源的浪费。

综上几点，辩护人认为依据“罪刑法定”原则和刑事诉讼证据规则，应依法认定公诉机关的指控不能成立，确定被告人郭某某在法律上无罪。若合议庭经评议后，仍认定被告人郭某某构成赌博罪，鉴于其具有自首情节，且犯罪情节轻微、主观恶性不大，涉案前遵纪守法，无违法犯罪记录，此次系初犯、偶犯，有深刻的悔罪表现，加之公诉机关未能在审查起诉阶段保障其应有的诉讼权利，建议对被告人郭某某予以免于处罚为宜。

以上辩护意见，恳请合议庭予以采纳！

甘肃春昊律师事务所

拦  博  律师

二〇一九年七月二十三日